در ماده ۱۰۳ قانون ثبت اسناد، مستخدمی که گواهی خلاف واقع را به طور عمد صادر میکند، دارای سوء نیت میباشد، زیرا قید کلمه عامداً در ماده مذکور بیانگر آن است که مرتکب دارای سوء نیت عام و خاص میباشد.
سوء نیت عام دارد : زیرا آگاهانه و از روی اراده گواهی یا تصدیقی را میدهد که خلاف واقع است. سوء نیت خاص دارد : چون عمل وی موجب ضرر – هرچند بالقوه – به دیگری اعم از شخص ثالث یا دولت یا نظامات دولتی می شود؛ چرا که سوء نیت خاص به عنصر نتیجه بر میگردد و نتیجه اعم است از اینکه ضرر مادی یا معنوی و یا اجتماعی باشد.
۳۳-۲ مجازات جرم صدور گواهی خلاف واقع
قانونگذار در مورد تصدیقات خلاف واقع، برای مرتکب مجازات جاعل در اسناد رسمی را درنظر گرفته است. در این مورد باید حکم عام جعل را درنظر گرفته و مجازاتی که برای حکم عام جعل درنظر گرفت یعنی مجازات پیشبینی شده در ماده ۵۳۲ قانون مجازات اسلامی ؛ یعنی علاوه بر مجازات اداری حبس از یک سال تا پنج سال یا پرداخت شش تا سی میلیون ریال و جبران خسارات وارده اعمال شود.
منظور از جبران خسارت؛ جبران تمام خساراتی است که به اعتبار دادن تصدیق خلاف واقع به افراد خصوصی یا اشخاص حقوقی یا دولتی وارد شده است.
با توجه به اینکه قانونگذار در ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مجازات تتمیمی را پیشبینی نموده و جرم مذکور در ماده ۱۰۳ قانون ثبت اسناد نیز از جرائم تعزیری میباشد ؛ لذا دادگاه میتواند به عنوان تتمیم مجازات، مرتکب را مدتی از حقوق اجتماعی محروم کند.
از آنجایی که اصل قانونی بودن جرم و مجازات در مورد شروع به جرم نیز صادق است و عدم پیشبینی شروع به جرم از سوی قانونگذار در این زمینه و نیز اصل تفسیر به نفع متهم، شروع به جرم گواهی خلاف واقع جرم نخواهد بود. النهایه؛ به نظر ما جنبه عمومی این جرم بر جنبه خصوصی آن غالب است لذا باید گفت که از جرایم غیرقابل گذشت میباشد اما قابل تخفیف است.
۳۴-۲ استثنائات قانونی راجع به صدور اسناد رسمی بر اساس اسناد عادی
قانونگذار در مواد ۴۶ ، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد بر لزوم ثبت اسناد تأکید دارد و ثبت اسناد را در موارد ذیل اجباری میداند :
«کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده و کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است. »
همچنین در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند، کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه باید به ثبت برسند و سندی که باید مطابق مواد ۴۷ و ۴۶ قانون مذکور به ثبت برسد، به ثبت نرسیده باشد در هیچ یک از محاکم و ادارات پذیرفته نخواهد شد به رغم پیشبینی و اجبار قانون گذار به ثبت اسناد ما هم چنان شاهدیم که بسیاری از اموال غیرمنقول از طریق اسناد عادی به فروش میرسد که اصطلاحاً قولنامه، بیع نامه یا مبایعه نامه و بعضاً فروش نامه نیز میگویند.
به جرئت می توان گفت که بنگاه های معاملاتی که تنظیم کننده اسناد عادی هستند در هر شهرستانی چندین برابر دفاتر اسناد رسمی آن شهرستان میباشند، قانونگذار علی الرغم مواد فوق و ماده ۲۲ قانون ثبت که میگوید :
«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسیده دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مذبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مذبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. » اسناد عادی را معتبر دانسته است و با پیشبینی قانونی به آن اعتبار بخشیده است. ما در این فصل آن را در سه گفتار مورد بحث قرار میدهیم.
۳۵-۲ الزام به تنظیم سند رسمی با ارائه سند عادی و صدور حکم قضائی :
یکی از استثنائات قانونی راجع به صدور اسناد رسمی، الزام مالک به تنظیم سند رسمی به موجب حکم قضائی است که می توان برای آن دو صورت را تصور کرد :
۱) الزام مالک به تنظیم سند رسمی با ارائه سند عادی (مبایعه نامه، قولنامه یا بیع نامه) از طرف خریدار
۲) الزام مالک به تنظیم سند رسمی با ارائه سند عادی یا سند نکاحیه از طرف زوجه از بابت مهریه
۱) الزام مالک به تنظیم سند رسمی با ارائه سند عادی از طرف خریدار :
با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی، اصل آزادی قراردادها به نحو مطلوب مورد توجه قرار گرفت. در میان فقها در مورد اینکه آیا فقط عقودی معتبر هستند که در ابواب فقهی از آن نام برده شده مثل عقد بیع اجاره، رهن … یا منحصر به آن ها نیست؛ اختلاف نظر وجود دارد، به عبارتی عده ای از آن ها طرفدار عقیده «حصر معاملات در متداولات» هستند و عده ای طرفدار «نقض حصر معاملات متداولات» هستند؛ ولی آنچه مسلم است اکثریت فقهای امامیه از بنیان گذاران عقیده نقض حصر معاملات در متداولات هستند و معتقدند که، هیچ دلیلی نداریم که همۀ معاملات صحیح جزء یکی از معاملات متعارفی باشد که در فقه مطرح است. یا دلیلی بر انحصار نداریم، بلکه اصول فقهی ما اعم را اقتضاء میکند، ما یک سلسه عمومات و کلیات داریم که بر طبق آن هر معامله و عقدی که میان دو نفر صورت گیرد درست است، مگر در موارد خاص، بنابرین ، اصل در معاملات صحت است و فقها استناد میکنند به آیه شریفۀ «یا ایها الذین آمنوا اوفو بالعقود[۴۱]» و حدیث «المومنون عند شروطهم الا شرطا حلالاً اواحل حرام» [۴۲]که فقها آن را به عنوان قاعده به کار میبرند و معتقدند که مومنین باید به قراردادهای خود عمل کنندو وفا دار باشند مگر قراردادی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام کند.
مجلس شورای اسلامی نیز با تأیید و تصویب ماده ۱۰ در اصلاحات قانون مدنی ۱۳۶۱ از نظر فقهای امامیه پیروی کردهاست، مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی که مقرر میدارد :
«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» در فقه پذیرفته شده است و این ماده منافاتی با ضوابط شرعی ندارد.
اینکه قولنامه همان مبایعه نامه یا بیع نامه است یا تفاوتی با هم دارند خارج از موضوع بحث ماست. ولی همین که فروشنده و خریدار مورد معامله معلوم و مشخص بوده و تمامی (یا بیشتر ثمن) پرداخت و مبیع تحویل و به تصرف خریدار داده شده باشد ، به نظر اکثریت قضاه حسب مواد ۱۰، ۱۹۰، ۲۱۹، قانون مدنی و مطابق شرع انور سند مرقوم مبایعه نامه و مملک و نافذ است ولو عادی باشد و این امر نیز منافاتی با مواد ۴۷و ۴۸ قانون ثبت ندارد، زیرا مواد مذکور مشعر بر این است که اسناد عادی در محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته نمی شود در صورتی که دارنده سند عادی، آن را به عنوان سند مالکیت ابزار نمی کند بلکه به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه میکند و از محکمه الزام خوانده را به حضور در دفترخانه برای انجام تشریفات سند رسمی در مقابل اعمال مواد ۴۷و ۴۸ قانون ثبت خواستار می شود.