دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» میباشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.
دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می آید تا ولی یا وکیل که مالک نمیباشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی باشد.
احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل میباشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا میفروشد و سپس آن را از مالک اصلی میخَرد، فقهاء این بیع را باطل میدانند.میماند احتمال سوم که در این فرض می‌توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.
اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می‌گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می تواند باشد:
اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.
دوم ـ اثری که مقصود از بیع است بر آن بار نمی شود و در واقع این بیع علت تامه ملکیت نیست.
بنابرین منافاتی وجود نخواهد داشت که بیعی غرری باشد یا از مصادیق «ما لیس عندک» باشد و از طرف دیگر صحت آن مشروط به بر طرف شدن غرر و یا ایجاد قدرت بر تسلیم باشد. طبق این احتمال ـ که قدر متقین از بطلان در هر دو حدیث است ـ استدلال به این دو حدیث پذیرفته نیست.
دلیل چهارم: تسلیم عوضین در هر عقد بیعی واجب است و تکلیف وجوب تسلیم بر آن ها، متوقف بر قدرت طرفین عقد بر تسلیم است وگرنه نمی توان تسلیم را بر آن ها واجب ساخت، پس در نتیجه اگر عقدی بخواهد صحیح باشد، باید طرفین آن قدرت بر تسلیم عوضین را داشته باشند.
شیخ به این استدلال ایراد می گیرند که «اگر مرادتان وجوب مطلق است در نتیجه همین که عقد محقق شد تسلیم، واجب فعلی و منجر، میباشد. این ملازمه پذیرفته شده نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. و اگر مرادتان مطلق الوجوب است ـ که با واجب مشروط سازگاری دارد ـ منافاتی ندارد که وجوب تسلیم مشروط به تمکن بعدی باشد.[۴۵]
دلیل پنجم: هدف از بیع استفاده از عوضین است و بدون تسلیم آن ها غرض مذکور حاصل نمی شود. اشکالی که بر این دلیل گرفته شده این است که: این طور نیست که در همه جا استفاده از عوضین متوقف بر تسلیم باشند. به طور مثال عبد آبق نیازی، به تحویل گرفتن ندارد و اصولاً باید گفت غرض از بیع، اصل انتفاع است که بدون تسلیم هم قابل تصور است.
دلیل ششم: پرداخت ثمن در مقابل چیزی که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد یک عمل سفیهانه است و لذا استفاده از ثمن می شود «اکل مال به باطل». اشکالاتی بر این دلیل وارد است: اولاً همه جا بذل ثمن در مقابل غیر مقدور، سفیهانه نیست (همچون مثال عبد آزاد شده). ثانیاًً بر فرض که سفیهانه باشد و باطل، باز کلیت ندارد و لذا اگر مال متعذر الوصول را، به مقدار ناچیزی یا پایین تر از قیمت واقعی خریداری کند، بذل مال سفیهانه نخواهد بود.
شیخ دلیل اول که اجماع فقها بود و هم چنین دلیل دوم که نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» بود میپذیرد ولی چهار دلیل بعدی را قابل مناقشه میداند و رد می کند.
شیخ انصاری(ره) هم چون مشهور فقهای امامیه قدرت بر تسلیم را، شرط صحت بیع میدانند و دیدگاه فقهایی که عجز از تسلیم را «مانع» صحت بیان می‌کنند را رد می کند و اصولاً هیچ ثمره مفیدی را براین اختلاف دیدگاه قابل تصور نمیشمارند.[۴۶]
ظاهراًً تنها فقیهی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع نمیداند فاضل قطیفی است.[۴۷] ایشان قدرت بر تسلیم را نه شرط صحت معامله بلکه از مصالح مشتری میداند لذا با فرض قدرت احتمالی مشتری بر تسلّم، او می تواند معامله بکند و معاملهاش صحیح میباشد.
شیخ در جواب میفرماید: اقدام و رضایت مشتری، غرری بودن و بطلان را بر طرف نمیکند و باید قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله دانست. از ظاهر کلام فقها این گونه فهمیده می شود که شرط قدرت بر تسلیم موضوعیت نداشته و مقصود بالاصاله و شرط واقعی همان «تسلّم» میباشد لذا در فرضی که مشتری فقط قدرت بر تسلّم دارد معامله صحیح خواهد بود.[۴۸]
۳ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تسلیم و تسلّم در لغت
تسلیم در لغت به معنای واگذار کردن و سپردن[۴۹] هم چنین به معنای سپردن ودیعه را به صاحبش نیز آمده است.[۵۰]
در ماده ۳۶۷ قانون مدنی نیز «تسلیم» این گونه تعریف شده است: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد».
در معنای اصطلاحی تسلیم بیان گردیده است: «تسلیم در عقد معوض عبارت است از این که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده‌است، مستولی نماید و به عبارت دیگر عبارت است از تمکن یک طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر.[۵۱]
قرار گرفتن مال، تحت اختیار متعهد له یا نمایندۀ قانونی او به گونه ای که متعهدله توانایی انحاء تصرفات و انتفاعات از مورد تسلیم را داشته باشد، از عناصر اصلی تسلیم به شمار میرود.[۵۲]
قراردادن مورد تسلیم در تحت اختیار متعهدله اَشکال گوناگونی دارد که می تواند ناشی از عرف عادت مردمان هر منطقه و یا ارزش مالی موضوع تعهد و یا … باشد.
به طوری که ممکن است در برخی موارد توجه متعهدله به این که مال تحت اختیار وی قرار گرفته است لزومی نداشته باشد.هم چنان که در مورد تسلیم اشیائی مانند شیر و روزنامه پشت درب منازل که در بسیاری از کشورها مرسوم میباشد مصداق مییابد. ولی در برخی موارد آگاه کردن متعهد له از جریان تسلیم از اهمیت برخوردار است و در برخی موارد آگاه کردن در اوضاع و احوال خاص و مناسب ملاک عمل میباشد. به نظر میرسد دو واژه تسلّم و قبض مشترک معنوی هستند هم چنان که تسلیم و اقباض این گونهاند.[۵۳]
تسلّم نیز به معنای پذیرفتن و گرفتن به کار رفته است.[۵۴] رابطه تسلیم و تسلّم یک رابطه دو سویه است به این معنا که تسلّم نتیجه و پایان تسلیم متعهد است ذیل ماده ۳۶۷ قانون مدنی نیز تسلّم یا همان قبض را این گونه تعریف کرده‌است: «… و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.»
قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض میباشد که به معنای گرفتن (با تمام کف دست) جمع و بسته شدن و گرفتگی(در مقابل بسط) همچنین استیلاء بر مال به گونه ای که اختیار آن به دست شخص باشد.
۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ماهیت تسلیم
در مورد ماهیت حقوقی تسلیم نظرات مختلفی ارائه شده است عدهای آن را عمل حقوقی دو طرفه دانسته اند عدهای دیگر عمل حقوقی یک طرفه(ایقاع) که تنها اراده و اذن بایع برای تحقق آن کافی است. عدهای نیز آن را واقعه حقوقی دانسته اند ولی به نظر میرسد که ماهیت حقوقی تسلیم واقعه حقوقی باشد و ایفای تعهد به تسلیم دارای حکم قانونی و شرعی میباشد و به حکم قانون یا شرع باید اجرا گردد.[۵۵]
