در توضیح عینیت مورد رهن نیز آمده است که مال معین و حال برای استیثاق دین معین قرار می‌گیرد و ماده ۷۷۴ ق.م نیز بر این ضرورت اشاره نموده است. از سوی دیگر عین معیّن در مقابل دین و منفعت قرار گرفته است.[۸۸] لیکن پیشینه فقهی ماده مذبور نشان می‌دهد که در خصوص رکن معین بودن عین مرهونه نیز، نظر واحد و اجماع وجود ندارد،[۸۹] بعلاوه این تشتت آرای بین حقوق دانان نیز مشاهده می شود[۹۰].
با این وجود، به راستی چرا در خصوص عقد رهن که منبع مسلّم آن، فقه می‌باشد و درخصوص ارکان آن، علی رغم آن که بین فقهاء تهافت آرای وجود داشته است، قانون مدنی ایران می بایست برای عقد مذبور به طور قطع، ارکان قبض و عینیت مورد رهن را شرط صحت، قلمداد نماید؟
گفتار دوم- معاملات با حق استرداد
همان طور که گفته شد، اصطلاح مذکور که از ابداعات قانون ثبت می‌باشد و قبل از آن سابقه استعمال نداشته است، در ماده ۳۴ آن قانون عنوان شده است. در توضیح معاملات با حق استرداد در نوشته های حقوقی آمده است: «عقدی است که به عنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، از محل آن وثیقه، طلب خود را تأمین کند».[۹۱] بنابرین معاملات با حق استرداد در معنای عام، از جمله وثایق عینی مدنی هستند؛ زیرا در صورت عدم پرداخت طلب بستانکار، مال وثیقه، به فروش رفته و از قیمت آن طلب و متفرعات آن پرداخت می شود. فلذا این وثایق نیز موجد حقوق تقدم و تعقیب می‌باشند.
و نیز در تعریف حق استرداد در بند ک ماده ۱ “آیین نامه اجرایی مفاد اسناد لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور” مصوب ۱۳۸۷ آمده است: «حقی است که بموجب آن مدیون می‌تواند با رد طلب بستانکار، مال مورد وثیقه را تحت تصرف کامل خود درآورد».
مطابق قانون ثبت، معاملات مذکور ناقل مالکیت نیستند و فقط تعهد با وثیقه قلمداد می‌شوند[۹۲]. لازم به ذکر است، بیع شرط بارزترین فرد اینگونه معاملات محسوب می شود که امروزه مملّک و ناقل مبیع نیست. این نکته را باید افزود که علاوه بر تصریح ماده ۳۴ ق.ث، در ماده ۴۴ نیز در بیان اجرائیه مرقوم شده است، معاملات با حق استرداد نسبت به اموال منقول نیز احکام خاص خود را دارند، فلذا معاملات مذکور منحصر در املاک نیست.[۹۳]
گفتار سوم- بیع شرط
ماده ۴۵۸ ق.م در توضیح بیع شرط مقرر داشته است: «در عقد بیع متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد…». سابقه تاریخی چنین عقدی نشان می‌دهد در طول تاریخ حقوق ایران از عنوان بیع شرط و ماده ۴۵۹ ق.م بشدت سوء استفاده می شده است؛ بدین نحو که برای فرار از مقررات شرع اسلام که ربح گرفتن را مجاز نمی شمارد، وام دهنده به طور صوری، ملک وام گیرنده را می خرید و در قرارداد، شرط می شد که اگر بایع ثمن را ظرف مهلت معینی به مشتری مسترد دارد حق فسخ معامله را داشته باشد. از سوی دیگر چون قانوناً، منافع ملک به تبع اصل آن به محض انعقاد بیع، به خریدار شرطی منتقل می شد، نامبرده مال را به فروشنده اجاره می‌داد و ربح مورد نظر را به عنوان اجاره ملک از او می گرفت. بنابرین در اینگونه معاملات افزون بر ربحی که وام دهنده اخذ می نمود، ثمنی که از سوی فروشنده(مقرض) پرداخت می شد در برابر ارزش واقعی ملک ناچیز بود.[۹۴]
قانون‌گذار ثبت با الهام از ماده ۴۶۳ ق.م که مقرر داشته است: “اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود” با تصویب مواد ۳۳ و ۳۴ ق.ث که آخرین تحولات آن در سال ۱۳۸۶ بوده است عنوان عام “معاملات با حق استرداد” را مبدعانه وضع نمود تا تمام معاملاتی را که به ظاهر در آن ها اراده آزاد حکومت دارد و اثر آن ها تملیک با حق استرداد است، اثر تملیکی را از آن ها سلب نموده و اثر معاملات توثیقی را جاری نماید تا از سوء استفاده رباخواران جلوگیری شود؛ بگونه ای که مالکیت مورد انتقال همچنان در تملک انتقال دهنده باقی بماند و قانوناً حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده باشد. علت آن که قانون ثبت به صورت فرض قانونی معاملات شرطی را تحت شمول احکام معاملات باحق استرداد که توثیقی قلمداد می‌شوند، ذکر نمود، آن است که در اینگونه معاملات، انتقال گیرنده (خریدار شرطی که در واقع مقرض است)غالباً قصد داشت تا در مقابل مالی که به انتقال دهنده (بایع شرطی یا مقترض)می پردازد مورد معامله را مالک گردد و کمتر به قصد وثیقه، مبیع را می پذیرفت، ولی بالعکس انتقال دهنده عموماً مال را به قصد وثیقه و مال الاجاره را به عنوان ربح به طرف می‌داد و بسیار نادر است که به قصد واقعی، مبیع شرطی واگذار نماید.[۹۵]
در پایان باید متذکر شد، اصطلاح معامله با حق استرداد از بیع شرط، عام تر می‌باشد؛ چراکه به معاملات شرطی محدود نمی شود و هر معامله تملیکی نظیر صلح را که با قصد حق استرداد باشد دربرمی گیرد.
با پذیرش نزدیک شدن معاملات شرطی به معاملات رهنی، بسیاری از احکام عقد توثیقی رهن در معاملات شرطی نیز جاری می شود، لیکن تفاوت هایی بین آن دو مشاهده می شود که در نوشته حاضر به آن ها اشاره می شود.
مبحث دوم- مقایسه ی وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران
بـراى صـحـت انعقاد قراردادهای وثیقه ای، شـرایـطـى در مورد وثیقه گذار، وثیقه گیرنده، مورد وثیقه و امری که در برابرش وثیقه گذاشته مى شود، وجود دارد که در این خصوص تشابهات و تفاوت هایی بین مصادیق وثایق مدنی شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد و بیع شرط وجود دارد. از سوی دیگر در بحث احکام و آثار نیز این تشابهات و تمایزات قابل طرح است. در گفتار حاضر، ابتدا تشابهات و سپس تفاوت ها در بخش های شرایط و احکام به ترتیب شرح می‌گردد.
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی
در گفتار حاضر، از آنجا که درخصوص تشابهات، عمدتاًً نکته و مطلب درخور توجهی دیده نمی شود به صورت گذرا و موجز، شرایط، احکام و آثار مشترک وثایق عینی مدنی، ذکر خواهد شد و توضیحات تفصیلی را به تبیین تفاوت های بنیادین وثایق مدنی محول می نماییم.
