فصل دوّم: مبانی نظری و پیشینه تحقیق

مقدمه

یادگیری سازمانی چیزی فراتر از مجموع توان یادگیری افراد است، یعنی سازمان توانایی یادگیری خود را با خروج افراد سازمان از دست می‌دهد‌. یادگیری سازمانی به مفهوم یادگیری افراد و ‌گروه‌های درون‌ سازمان و سازمان ‌یادگیرنده به معنی یادگیری سازمان به عنوان سیستمی کلی است (رهنورد،۱۳۷۸،ص۲۴)‌. به عبارت دیگر باید گفت سازمان یادگیرنده حاصل یادگیری سازمانی است‌. سازمان یادگیرنده را نوعی از سازمان می‌دانند که یادگیری اعضای خود را به گونه‌ای فراهم می‌آورد که نتایج ارزشمندی را نظیر نوآوری، کارایی، هم سوئی بهتر با محیط و مزیت رقابتی پایدار به ارمغان ‌آورد. در این بخش سعی بر این است که ادبیات نظری یادگیری سازمانی و سازمان یادگیرنده مورد بررسی قرار گیرد. تاریخچه، مفاهیم، تعاریف، رویکردها و … در ابتدا مورد بحث قرار می‌گیرند. سپس تحقیقات و مطالعات داخلی و خارجی در رابطه با موضوع بیان می شود.

۲-۱- یادگیری

یاد گرفتن به معنای تقویت دانایی، به کمک تجربه است که از پیگیری امور به دست می‌آید. یادگیری به طور مداوم در طی زمان و در مسیر زندگی واقعی به دست می‌آید و کنترل آن تقریبا دشوار است اما به واسطه این یادگیری، دانشی پایدار تولید شده و فرد یادگیرنده این توانایی را می‌یابد که هنگام برخورد با موقعیت‌های مختلف، رفتاری اثربخش داشته باشد. همه سازمان‌ها یاد می‌ گیرند، ‌به این معنا که با پیرامون خود سازگاری یافته و راه های درست مواجهه با تغییرات محیطی را می آموزند، منتهی برخی سازمان‌ها سریع‌تر و اثربخش‌تر یاد می‌گیرند. آنچه که موجب اثربخشی بیشتر سازمان‌های یادگیرنده می‌شود، پیاده‌سازی فرایند مدیریت دانش در این سازمانهاست. سنگه چهار عنصر اصلی یادگیری را به شرح زیر تعریف می‌کند:

۱ـ اقدام^[۱]: انجام یک وظیفه یا کار در قالب چهارچوب موارد مشابه تجربه شده.

۲ـ تأمل^[۲]: مشاهد‌ه‌ اعمال و افکار خود و کالبدشکافی کارهای انجام‌شده.

۳ـ ارتباط^[۳]: خلق ایده هایی برای اقدام و ساماندهی آن ها در قالب‌های جدید.

۴ـ تصمیم^[۴]: تهیه و تدوین رویه و رویکردی برای اقدام

یادگیری وسیله­ای است که نه تنها از طریق آن به کسب مهارت و دانش پرداخته می­ شود بلکه ارزش‌ها و نگرش‌ها و واکنش‌های هیجانی نیز به دست می ­آید. یادگیری ریشه در علم روانشناسی دارد.

روانشناسان دو نوع تعریف از یادگیری دارندکه دو مفهوم مشترک، ولی کاملاً متفاوت می­باشند:

۱- رفتارگرایانه^[۵]: یادگیری عبارت است از یک تغییر نسبتاً با دوام(دائمی) در رفتار که در نتیجه تمرین و تجربه حاصل می­ شود.

۲- شناخت­گرایانه^[۶]: یادگیری عبارت است از یک تغییر نسبتاً بادوام (دائمی) در ارتباطات (پیوندهای) ذهنی^[۷] که در اثر تجربه صورت ‌می‌گیرد.

هر دو تعریف در این وجه مشترکند که تغییر را به تجربه^[۸] نسبت می­ دهند. دیدگاه رفتارگرا بر ارتباط میان محرکها و پاسخهای قابل مشاهده تأکید دارد. دیدگاه شناختی بر نقش فرآیندهای ذهنی مربوط به یادگیری اصرار می­ورزد. اطلاع از اصول و نظریات رفتارگرایی و شناخت­گرایی می ­تواند یادگیری سازمانی را تسریع بخشد. یادگیری فرآیندی مادام­العمر است، یادگیری قلب تغییر و تحول و فعالیت‌های بهره ­وری است. یادگیری به معنای تقویت دانایی به کمک تجربه است که از پیگیری امور به دست می ­آید و فرد یادگیرنده این توانایی را می­یابد که هنگام برخورد با موقعیتهای مختلف رفتاری اثربخش داشته باشد. (سبحانی­نژاد، ۱۳۸۵، ص ۵۰)

۲-۲- نظریات یادگیری

نظریات مختلفی درباره یادگیری توسط نظریه پردازان ارائه شده که که مهمترین آن ها در ذیل به طور مختصر توضیح داده می شود.

۲-۲-۱- نظریات رفتاری یادگیری

پاولف ، واتسون^[۹]و اسکینر از جمله نضریه پردازان رفتار گرا در یادگیری هستند . به طور کلی آن ها به رفتار و نتایج قابل مشاهده به عنوان محصول یادگیری توجه دارند. از این رو به نقش پاداش و تنبیه در ظهور رفتار مورد نظر به عنوان نتیجه یادگیری فرد بسیار تأکید دارند . فرایند شکل گیری یادگیری در این نظریات از طریق مجاورت بین محرک اصلی و محرک خنثی می‌باشد .(شرطی کردن) به عنوان مثال پاولف یاد آور می شود که بعد از چندین بار تلفیق صدای زنگ (محرک خنثی) با نشان دادن تکه گوشت (محرک اصلی، غیر شرطی) مشاهده کردکه سگ با شنیدن صدای زنگ نیز ترشح بزاق نشان می‌دهد. بر خلاف روش پاولف ، اسکینر معتقد است که نتایج مطلوب یا نامطلوب رفتار تعیین کننده تکرار یا به عبارتی یادگیری می‌باشد. به نظر او تشویق یا تنبیه بعد از انجام رفتاری، تعیین کننده تکرار و یادگیری خواهد بود. علارغم تفاوت در زمان ارائه محرکات جهت یادگیری ، نکته قابل توجه دیدگاه مکانیکی و سطحی آن ها به موضوع پیچیده یادگیری در انسان می‌باشد. هر چند محرکات بیرونی در یادگیریی نقش بسزایی دارند اما نمی توانند کل پدیده یادگیری در انسان را تبیین کنند. (رسته مقدم،۱۳۸۴،ص۱۷).

۲-۲-۲- نظریات شناختی یادگیری

در نظریه های شناختی بیشتر به فرایندهای شناختی توجه می شود. از جمله این فرایندها می توان به ادراک امور، سازمان دادن اطلاعات ، تجزیه و تحلیل اطلاعات ، کسب دانش، درک معنی وایجاد انتظارات اشاره کرد.هیچ یک از این فرایندها به طور مستقیم قابل مشاهده نیستندزیرا به باور روانشناسان شناختی یادگیری در نتیجه تغییر در ساخت شناختی افراد حاصل می شودبه طوری که یادگیرنده در نتیجه یادگیری در ذهن ذهن یا حافظه خود یک ساخت شناختی تشکیل می دهدکه در آن اطلاعات مربوط به رویدادهای مختلف نگهداری می شوندو سازمان می‌یابند. لذا از دیدگاه روانشناسان شناختی یادگیری ایجادتغییر در رفتار اشکار نیست بلکه ایجاد تغییر در ساخت شناختی و فرایند های ذهنی است.(سیف ،۱۳۸۰،ص۲۵۸). در زیر به طور مختصر به توضیح مهمترین نظریه های شناختی خواهیم پرداخت:

۲-۲-۳- نظریه یادگیری گشتالت

نظریه گشتالت را سردسته نظریه های شناختی یادگیری می توان به حساب آورد. بر خلاف روانشناسان مکتب رفتارگرایی که برای مطالعه پدیده‌های پیچیده روانشناختی آن ها را به اجزای ساده تجزیه می‌کردند. روانشناسان مکتب گشتالت توجهشان بیشتر به کل پدیده متمرکز است. به اعتقاد آن ها ، اندیشه‌های انسان از ادراکات کلی معنادار تشکیل می‌یابد ، نه از مجموعه هایی از تصاویر ذهنی جزیی که از راه تداعی به یکدیگر مرتبط می‌شوند.لذا از آنجا که پدیده‌های ادراکی جنبه کلی دارند، یادگیری را باید با توجه ‌به این کل نگری مورد مطالعه قرار داد. از جمله قوانین یادگیری در این نظریه، می توان به قانون طرح گرایی^[۱۰]قانون شباهت،قانون مجاورت^[۱۱]،قانون بستن یا تکمیل^[۱۲]، قانون ادامه خوب ^[۱۳]، قانون سادگی و قانون شکل و زمینه^[۱۴] اشاره کرد.(سیف،۱۳۸۰ص۲۵۹)

۲-۲-۴- نظریه یادگیری شناختی اجتماعی

سطح برپایی متناسب ‌با مقدار محرک هایی است که بر ارگانیزم اثر می­ گذارد. اما مسلم است که محرک های یکسان برای افراد مختلف و نیز برای یک فرد در شرایط مختلف می ­توانند تاثیر متفاوت و یا حتی معکوس داشته باشند. برخی از ویژگی‌های محرک هایی از جمله شدت، تازگی، پیچیدگی و مهمتر از همه تفسیر شناختی یا معنای محرک ها بیش از تعداد آن ها ایفای نقش ‌می‌کنند.

اصل اول: در مطالعات مربوط به برپایی همواره دو اصل مورد توجه بوده است.

برای هر فعالیت معین ارگانیزم، سطحی از پرپایی وجود دارد که در آن سطح عملکرد ارگانیزم به بهترین وجه انجام می­پذیرد. (سطح بهینه برپایی)

اصل دوم:­ در هر زمان ارگانیزم به گونه ای عمل می­ کند که بهترین سطح برپایی را برای آن عمل حفظ نماید.

اصل اول نشان می­دهد که برخی فعالیت ها در سطح بالای برپایی و برخی دیگر در شرایط برپایی کم بهتر انجام می­ گیرند. فعالیت هایی که مستلزم دقت و تمرکز حواس هستند مانند حل مسئله و یا پاسخ به سوالات امتحانی به سطوح بالاتری از برپایی نیاز دارند، در حالی که خوابیدن، استراحت کردن در شرایط برپایی کم بهتر صورت می­ گیرند و حتی بر پایی زیاد مانع از چنین فعالیت هایی می­ شود (پورشهریار، ۱۳۷۶).

اگر فرض کنیم که در افراد تهییج طلب نیاز به تحریکاتی بیشتر از حد معمول برای رسیدن به سطح بهینه برپایی وجود دارد، از یک سو می توان نتیجه گرفت که سطوح معمول برپایی برای ایجاد انگیزه و انجام فعالیت هایی که مستلزم دقت و تمرکز حواس هستند در این افراد کافی نمی­نماید، و از دیگر سو ‌می‌توان گفت این افراد به دلیل دارا بودن سطوح بالایی از برپایی در تکالیفی که نیاز به دقت و تمرکز بیشتر دارند موفق تر هستند (پورشهریار، ۱۳۷۶).

همان گونه که قبلاً متذکر شدیم افراد می کوشند تا سطح برپایی خود را در حد بهینه حفظ کنند اگر سطح برپایی کم باشد ارگانیزم سعی می­ کند تا آن را افزایش دهد و در شرایط برپایی زیاد ارگانیزم در تلاش برای کاهش آن خواهد بود.

شایان توجه است که برپایی بسیار بالا قدرت ارگانیزم را برای فعالیت زیاد سلب می‌کند.

به منظور مطالعه تأثیر یک محرک برای ایجاد برپایی در ارگانیزم و به تبع آن ایجاد، با افزایش سطح دقت و تمرکز باید به طور همزمان ۱) عواملی را که باعث تغییر در سطح برپایی می‌شوند و ۲) سطح بهینه برپایی ‌بر اساس میزان تهییج طلبی فرد مورد مطالعه قرار دارد. اگر تفاوت سطح بهینه در افراد مختلف را بپذیریم، تمایز افراد ‌بر اساس میزان تهییج طلبی آن ها تبیین پذیر خواهد بود.

اصول اولیه نظریه برپایی در سطح بکاررفته، بسته به مربیان تربیتی و آموزشی می آموزد که با توجه به برپایی ‌بر اساس میزان تهییج طلبی، می توان محرک ها را به گونه ای انتخاب و به دانش آموزان ارائه کرد که بیشترین حد دقت و تمرکز را شاهد بود (پورشهریار، ۱۳۷۶).

۲-۱-۲-۱ نظریه برپایی و فعال سازی

این دیدگاه بر مبانی فیزیولوژیک استوار بوده و همچون نظریه سائق بیشتر به نیرو بخشی رفتار توجه دارد تا خود رفتار. درنظریه سائق ها به عوامل درونی ‌بعنوان عوامل نیروبخش و جهت دهندۀ رفتارتوجه شده است و عادت به عنوان تعیین کننده نوع رفتار در نظر گرفته می شود (پورشهریار، ۱۳۷۶).

نظریه فعال سازی برای اولین بار توسط الیزابت دافی^[۲۷] (۱۹۳۴) تحت عنوان تئوری بسیج نیرو ارائه شد. دافی تأکید دارد که برپایی درونی معمولاً به صورت واکنش اضطراری ستیز و گریز مشاهده می­ شود. در هر دو حالت جنگ و یا فرار، برپایی وجود داشته و بسیج نیروها را شاهد هستیم. در واقع برپایی درونی فعالیتی است که تحت کنترل سیستم عصبی سمپاتیک ‌و حاصل فعالیت ناگهانی آن است. تحقیقات انجام گرفته در سال های بعد بر نقش سیستم فعال کنندۀ شبکه ای^[۲۸] تأکید می‌کند. مکانیزم‌های اصلی “RAS” در سیستم عصبی مرکزی^[۲۹] قرار داشته و متشکل از مجموعۀ پیچیده ای از سلولهای عصبی است که دریافت کننده کلیه داده های حسی ارگانیزم بجز حس بویایی هستند. سیستم فعال کنندۀ شبکه ای همزمان با توزیع و انتشار پیام های حسی به بخش های مختلف سیستم عصبی مرکزی تکانه هایی را به وسیله اعصاب حرکتی به سلول های عصبی-حرکتی منتقل نموده و تنودگی ماهیچه ها را برای مدت بیشتری حفظ می کند. موج نگاری مغزی نشان می‌دهد که در حالت تحریک شدگی امواج دریافتی از سیستم فعال کنندۀ شبکه ای وضعیت آلفا (_HZ8 تا _HZ13) به وضعیت بتا (بیش از _HZ14 تغییر می­یابند. مطالعات بعدی در سال ۱۹۴۹ نشان داد که با تحریک الکتریکی “RAS” امواج نامتقارن مشاهده می­ شود. (پورشهریار، ۱۳۷۶).

۲-۱-۲-۲ نظریه برپایی و قانون یرکز- دادسن^[۳۰]

اگر نظریه برپایی را در مقایسه بانظریۀ سائق مورد بررسی قرار دهیم انتظار داریم تا ۱) اندازه های فیزیولوژیک برپایی با تغییر میزان محرومیت افزایش یا کاهش یابد و ۲) عملکرد ارگانیزم در شدت های مختلف محرومیت تابع قانون یرکز- دادسن باشد.

با ایجاد محرومیت از آب و تزریق آب و نمک برای ایجاد تشنگی شاهد فعال شدن “الکتروانسفالوگرام^[۳۱]” در دو سطح کرتکس^[۳۲] و زیرکرتکس^[۳۳] و اموج نامتقارن هستیم و با نوشیدن آب و رفع تشنگی امواج به سمت تقارن گرایش می­یابند. همچنین با تزریق گلوکز در موش‌های گرسنه مشاهده می­ شود که امواج نامتقارن به سمت امواج متقارن گرایش می‌یابند. نشان داد که با افزایش میزان محرومیت از آب، تعداد ضربان قلب نیز افزایش می­یابد (فدمن^[۳۴]، ۱۹۶۰).

۲-۱-۲-۳ برپایی، دشواری کار و انگیزۀ پیشرفت

انتین^[۳۵] (۱۹۶۸) از دانش آموزان دبیرستانی خواست تا تحت یکی از دو حالت پس خوراندی زیر به حل مسائل حساب بپردازند. در گروه اول نتیجه کار به صورت اختصاصی به آن ها ارائه می­شد. ولی در گروه دوم نیز کار به صورت علنی اعلام می­شد.

نتایج نشان داد آزمودنیهایی که نیاز آن ها به موفقیت و پیشرفت و وابستگی پایین بود و نمره های خود را به صورت خصوصی دریافت می­کردند کمترین انگیزه را برای انجام فعالیت محوله داشتند ولی دانش آموزانی که هر دو انگیزه در آن ها بالا بود و نمره های خود را به صورت علنی دریافت می­کردند بالاترین انگیزه را برای انجام فعالیت محوله داشتند. میزان انگیزه سایر دانش آموزان در سطح متوسطی ارزیابی شد. ‌بنابرین‏ پس خوراند به عنوان عامل مهمی در ارضاء نیاز انسان به ارزیابی خویشتن است (انتین^[۳۶]، ۱۹۶۸).

۲-۱-۳ تهییج طلبی، برون گردی، درون گردی و روان آزردگی گرایی

در بررسی رگه های شخصیت دیدگاه های متنوع ‌و متفاوتی وجود دارد که علت اصلی تفاوت بین این دیدگاه ها به شیوه های روش شناختی آن ها بر می­گردد. برخی چون آلپورت^[۳۷] بر روش بالینی تأکید دارند حال آنکه محققانی چون آیزتک و کتل^[۳۸] سعی در تحلیل عوامل تشکیل دهنده شخصیت و یافتن خصیصه های به ظاهر متفاوت اما در واقع همبسته شخصیت داشته اند تا آن ها را در قالبی محدودتر به صورت رگه های نزدیکتر معرفی نمایند.

در این حال تناول حرام به مقداری که ضرورت را برطرف سازد بر او حلال می‌گردد». ^[۴۴]۱

در هر موردی که حفظ جان بر ارتکاب یک عمل حرامی متوقف است ، ارتکاب آن واجب می شود و در این حال اجتناب از حرام جایز نمی باشد. در این حکم فرقی بین شراب و سایر محرمات وجود ندارد . پس هنگامی که کسی دچار تشنگی و عطش شود به گونه ای که خوف هلاکت داشته باشد، در این صورت اگر آب نباشد ، شرب خمر جایز بلکه واجب است وهمچنین است هنگامی که به سایر محرمات نیازمند و مضطر شود. ^[۴۵]۲

می بینیم که همه ی این نظرات که فقها ارائه کرده‌اند بیشتر ناظر بر اطعمه و اشربه است، و حالتی است که خود انسان نسبت به جان شخص خود مضطر می شود و حالات دیگر که ارتباطی به خوردن و آشامیدن ندارد و ناظر برحفظ جان و مال و منافع شخص دیگری باشد نیست. از نظر فقها نیز برای توجیه حالات مختلف اضطرار وحدت ملاک نمی توان گرفت و النهایه مسئولیت کیفری ومدنی وی, زیرا در این گونه موارد حکم استثنایی است و در استثناء باید به قدر متیقن اکتفا واز تفسیر موسع اجتناب نمود .


درجایی دیگرتعاریف دیگری فقها از اضطرار نموده اند از جمله :

«اضطرار ، افتادن انسان در وضعیتی است که به او ضررمی رساند و بر او زیان می آورد یا او را مجبور به ضرر می گرداند، اجبار کننده بر این وضعیت ، یا از خود انسان است (یعنی یک امر شخصی است) که در این حالت باید ضرر حادث شده باشد. یا حدوث آن قابل پیش‌بینی و انتظار باشد که او را ناچار به تخلص و رهایی از آن نماید، به دلیل عمل به قاعده (( ارتکاب اخف الضررین)) که عقلاً و طبیعتاًً و شرعاً ثابت ومسلم است و یا اینکه اجبار کننده غیر از خود انسان است، مانند جایی که یک شخص قوی، ضعیفی را بر آنچه که برای او زیان آوراست اجباری می کند». ^[۴۶]۳

درتبیین تعریف بالا باید گفت بخش دوم تعریف که ناظر براجبار شخص ضعیف توسط شخص قوی است این اجبار به معنای اضطرار نبوده و ناظر بر اکراه است. اکراهی که معقوله ای جدا و منفک از اضطرار است و در فصل قبلی راجع به تمایز این دو و برخی قواعد حقوقی دیگر بحث شد .

در جایی دیگر زحیلی بیان می‌دارد که : «ضرورت، حالی از خطر یا مشقت شدید است که عارض انسان می شد به گونه ای که خوف حدوث ضرر یا آزار به جان یا بدن یا حیثیت یا عقل یا مال و توابع آن ها می رود و در این حالت ارتکاب حرام ( اگر چاره ای دیگر وجود نداشته باشد) برای دفع خطر، واجب یا مباح می‌گردد. همچنین است ترک واجب یا تأخیر آن از وقتش برای دفع ضرری که ظن غالب ‌در وقوع آن وجوددارد، البته مشروط بر اینکه قیود شرعی نیزرعایت شود».^[۴۷]۱

اما می توان این جمله را که دراستنباط واجتهاد احکام فقهی نقش مهمی دارد وهمینطور راجع به اصل بحث ما می‌باشد اشاره به قاعده مهم ((کل حرام مضطر علیه، فهو حلال)) کرد این قاعده فقهی حکم کلی را به ما می‌دهد, یعنی مبنا را برای ما نمایان می‌دارد و یافتن مصادیق آن بر عهده فقهاست .

همان طور که در این قاعده کلی از کتاب و روایات و . . . ( که بحث آن گذشت) پدید آمده همان گونه نیز می‌تواند برای یافتن مصادیق اضطرار به ما کمک کند . یکی از آن ها بحث اطعمه و اشربه شخص مضطر است که بحث آن به تفصیل گذشت و یا نگاه و لمس بدن زن نامحرم توسط پزشک مرد ، درجایی که پزشک زن موجود نیست و بیم جان مریض می رود . ^[۴۸]۲

و یا توضیح المسائل حضرت امام خمینی(ره)در مسئله ۲۴۴۲ که بیان نمودند :

«اگرچاره ای جزنگاه کردن به عورت ( مریض ) برای معالجه نباشد، اشکالی ندارد» .

و یا قطع اعضا و پیوند آن ها که امام (ره) فرمودند «اگرحفظ جان مسلمانی موقوف باشد به پیوند عضوی از اعضای میت مسلمانی ، قطع آن جایز است ». ^[۴۹]۳

گفتار سوم- اضطرار درقانون مدنی

به طور کلی اضطرار را در حقوق مدنی در دو بخش اعمال حقوقی ‌و وقایع حقوقی می توان طرح و بررسی نمود اعمال حقوقی نظیر معاملات ، قراردادها و حتی نکاح و وقایع حقوقی که در واقع همان اضطرار در مسئولیت مدنی ( ضمان قهری )

بحث اصلی ما در این نوشته قسمت اخیر متن فوق یعنی وقایع حقوقی که همان اضطرار در مسئولیت مدنی است, می‌باشد, وقایعی که در قرارداد نمیگنجد و به صورت اتفاقی رخ می‌دهد که ما به یکی از اسباب ضمان ( تلف، غصب، تسبیب، ایفا ناروا، دارا شدن بلا جهت و.. . . که بحث آن در فصل اول گذشت) ممکن است مسئول جبران این خسارات(خسارات مدنی) باشیم.

در قانون مدنی حکمی راجع به وقایع حقوقی مضطر دیده نمی شود و صرفاً به اعمال حقوقی شخص مضطر آن هم در یک ماده پرداخته است.

ماده ۲۰۶ قانون مدنی می‌گوید: «اگرکسی در نتیجه ی اضطرار اقدام به معامله کند، مکره، محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود».

برخی در تعریف اضطرار می نویسند “در اضطرار فشاری که به معامل وارد می شود نتیجه اوضاع و احوالی است که مقصود از آن اجبار او به انجام معامله نبوده است. در این مورد محرک انشاء عقد امری درونی و شخصی است و تفاوت آن با سایر معاملات در این است که این محرک ناشی از اشتیاق به انجام معامله نیست بلکه لزوم فرار از ضرر دیگر آن را به وجود آورده است.^[۵۰]۱
اضطرار از نظر برخی دیگر از حقوق ‌دانان «حالتی است که در آن کسی در نتیجه پیش آمدهای خارج از قرار داد و بدون اینکه تهدیدی به منظور انجام معامله از جانب کسی متوجه وی شده باشد مجبور به بستن قرار داد گردد». ^[۵۱]۲

دراینجا ذکر توضیحاتی چند, غیر قابل اغماض است :

– اینکه اولاً قصد مضطر از معامله ، قصد واقعی است و در مضطر شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که همانا قصد و رضای او است وجود دارد یعنی شخص مضطر هم قصد, مثلا فروش زمین خود را که قیمت واقعی آن ۱۰ میلیون تومان است به ۸ میلیون دارد وهم رضایت به انجام معامله دارد و هیچ شخص او را مجبور به فروش زمین به قیمت ارزان نکرده است .

لذا نمی تواند اکراه موضوع ماده ۲۰۲ باشد که شخصی کسی را نسبت به جان یا مال یا عرض و یا منافع اوتهدید کند و این تهدید در وی اثر کند و معامله اکراهی انجام دهد . در واقع اضطرار و اکراه متفاوت از ‌یکدیگرند، اکراه بیرونی و اضطرار درونی است.

لذا نمی توان معامله اضطراری را به واسطه عدم رضایت شخص مضطر غیر نافذ دانست چرا که شاید علی رغم اینکه شخص مضطر از قیمت واقعی زمین ( در مثال بالا) اطلاع دارد پس بحث غبن و خیار مربوط به آن هم منتفی است, و شاید از فروش زمین خود بسیار هم راضی است. چه بسا شخصی درجایی دیگر ملکی می‌خواهد خریداری نماید که ارزان و به صرفه برای اوست و برای اهداف و یا شغل او بسیار مناسب تر و پر درآمد تر از زمین حاضر است و شخص برای اینکه به ملک مذبور دست یابد و بسیار مورد توجه اوست, بناچار زمین خود را به قیمت نازل می فروشد.

اما حکم ماده ۲۰۶ قانون مدنی حقوق دانان را بر آن داشته است که در زمینه تفاوت های بین اضطرار و اکراه، تحلیل های عمیق تری به عمل آورند و با تعیین حوزه هر یک ازآن ها ، احکام و آثار مربوط به آن ها را بیان نمایند. با این حال عده ای از آنان برای پیشگیری از نتایج غیر عادلانه ای که ممکن است در معاملات اضطراری متوجه مضطر شود، دایره مفهوم اکراه را توسعه داده و اضطرار را در برخی موارد، مصداقی از مفهوم اکراه تلقی نموده اند تا بدین طریق برای شخص مضطر این امکان فراهم گردد که از معامله ای زیانبار غیر عادلانه که با سوء استفاده از وضعیت اضطرار او انجام گرفته است رفع اثر نماید. ^[۵۲]۱

قانون مدنی ایران در بحث وصیت به نظر ناقص می‌باشد تا آن که مقررات قانون امور حسبی ‌تا اندازه ای این نقض را جبران ‌کرده‌است بسیاری از فروع ‌مهم که در فقه تشریح شده است در قانون مدنی بکلی مسکوت مانده است.

۱-۲- ماهیت حقوقی و اقسام وصیت

انشاء‌امری که اثر آن معلق به موت است یا تصرفی است که هر شخص به طور مستقیم یا به واسطه برای زمان بعد از فوت در اموال خود می‌کند بدین تعریف ایراد وارد شده است که شامل بیمه عمر هم می شود ولی در پاسخ می توان گفت: بیمه عمر معلق به مرگ بیمه گذار نیست. زیرا تعهد بیمه گذار منجر و مربوط به زمان حیات است وتعهد بیمه گر نیز معلق به فوت خود او نیست تا با وصیت او اشتباه شود.


با وجود این بیشتر نویسندگان از بیم مجهول ماندن ماهیت به افراط می گرایند و سعی می‌کنند که مشخصات وصایای مختلف را در آن بگنجانند و به علت کثرت انواع وصایا به نتیجه مطلوب نمی رسند، تا آنجا که فقیهان با همه دقت نظر و باریک بینی که در موضوعات داشته اند نتوانسته اند تعریف جامع و صحیحی از وصیت به طور کلی ارائه دهند.

وصیت همچون بیع شکل معین و ساده از تصرف نیست، ماهیتی پیچیده تر دارد که شامل بخش مهمی از انواع گوناگون اعمال حقوقی می شود.

در ماده ۸۲۶ یکی از مشهورترین تعاریف وصیت در فقه اقتباس شده است و به تقلید از فقیهان وصیت تملیکی و عهدی را جداگانه مورد توجه قرار داده‌اند.

در متن ماده می خوانیم وصیت تملیکی، عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.

وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور نماید وصیت کرده موصی، کسی که وصیت تملیکی به نفع او شده است موصی له، مورد وصیت موصی به، و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می شود وصی نامیده می شود.

در این تعاریف به ذکر کلمات عین یا منفعت موضوع وصیت از سایر تملیکات نظیر صلح منافع و اجاره که مربوط به منافع است و بیع ‌که اختصاص به تملیک عین دارد جدا شده است.

همچنین قید (برای زمان بعد از فوت) در تعریف وصیت تملیکی آن را از تصرفاتی که به طور منجز واقع می شود مشخص می‌سازد. واژه (مجانا) نیز وصیت را از معاملات معوض متمایز ساخته است.

کلمه عین اعم است از اعیان موجود در خارج و اعیانی که تنها قابلیت وجود دارند مانند میوه های آینده درخت همچنین منفعت نیز اعم است از اینکه موید یا موقت مطلق یا مفید باشد.^[۷]

به تعریف وصیت در ماده ۸۲۶ قانون مدنی ایراداتی وارد شده است از جمله:

۱٫ ماده ۸۲۶ شامل وصیت به مضاربه و مساقات نمی شود.

۲٫ این تعریف شامل هیچ یک از وصایایی که از مصادیق فک ملک محسوب است نمی شود.

۳٫ موضوع وصیت علاوه بر عین و منفعت ممکن است که یکی از حقوق قابل انتقال از قبیل حق فسخ، و حق ارتفاق و انتفاع نباشد. پس اختصاص آن به عین و منفعت بسیاری از وصایا را از تعریف خارج ساخته است.

۴٫ در تعریف وصیت به ماهیت حقوقی آن اشاره شده است و از این رو معلوم نیست که وصیت عقد است یا ابقاع^[۸].

به طور کلی در تعریف وصیت با بررسی در قانون مدنی ایران و تعاریف فقهای پیشین تعریف جامع، دقیق و صحیحی از وصیت ارائه نشده است لذا در بسیاری از متون متاخر فقهی قبل از تعریف کلی مبادرت به تقسیم وصیت به عهدی و تملیکی شده است و در مواردی دیگر برخی از افراد به خاطر اینکه این دو قسم نمی تواند تمامی مصادیق وصیت را دربر بگیرد، موارد دیگری را به آن افزوده و همه را در کنار یکدیگر ذکر کرده‌اند.^[۹]

۱-۳- ماهیت حقوقی وصیت( عهدی و تملیکی)

مطابق ماده ۸۲۵ قانون مدنی دو قسم وصیت موجود است (وصیت تملیکی) و (وصیت عهدی) و هر یک از این دو قسم وصیت به موجب ماده ۸۲۶ تعریف شده است.

اگر به هر یک از دو تعریف وصیت رجوع کنیم مشخص می‌گردد که در تعریف وصیت استعمال لغت عقد نشده است و ممکن است تولید این سوال شود که آیا به موجب قانون وصیت عقد نبوده و به همین جهت هم از استعمال لغت عقد جلوگیری شده است و هم وصایا در خارج از قسمت راجع به عقد و معاملات ذکر شده است و یا برعکس قانون را از جمله، عقود دانسته و فقط به واسطه ارتباط آن با ارث از قسمت عقود خارج ‌کرده‌است؟

تردید و فوق الذکر نسبت به وصیت تملیکی بی مورد و ‌در مورد وصیت عهدی به موقع است زیرا در عقد بودن وصیت تملیکی نمی توان تردید کرد و اما به دلیل این که ماده ۸۲۷ (تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی) پس برای اینکه وصیت تملیکی صحیح واقع شود و تملیک و تملک ناشی از آن تحقق پیدا کند. باید از ناحیه موصی ایجاب و از ناحیه موصی له قبول گردد منتهای مراتب قبول موصی له که موجب تحقق تملیک می شود قبولی است که بعد از فوت موصی به عمل می‌آید. پس وصیت مذبور معلق است و تنجز آن نسبت به موصی موکل است به فوت او، و نسبت به موصی له به قبول او بعد از فوت موصی و قبض موصی به^[۱۰] .

برعکس در عقد بودن وصیت عهدی می توان تردید کرد چرا که یکی از شرایط صحت عقود قصد و رضای طرفین است و در وصیت عهدی رضای وصی نه شرط صحت است و نه شرط تحقق قرار داده شده است. چنان که مطابق صریح ماده ۸۳۴ در وصیت عهدی قبول شرط نیست پس در امری که رضایت شرط صحت و یا وقوع آن نباشد و حتی اگر این امر بدون اطلاع و واقع شده باشد و بعد از فوت طرف مقابل به هیچ وجه حق رد آن را نداشته باشد چگونه می توان ادعا کرد که چنین امری عقدی از عقود است؟

اما با وجود مرابت مذکور تصور نمی شود که وصیت امری خارج از عقود باشد چه مسلم است که وصی می‌تواند مادام که موصی زنده است وصایت زا رد کند،‌ یعنی به وسیله ابراز عدم رضای خود از وقوع آن جلوگیری نماید. اما اگر وصی در زمان حیات موصی عدم رضایت خود را اظهار نکرد ولو اینکه به علت جهل بر رضایت باشد دیگر نمی تواند آن را رد کند و در این صورت وضعیت وصی مثل وضعیت بایعی خواهد بود که حاکم او را اجبار به بیع نماید و همان طور که عدم رضای بایع مذبور از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیری نمی کند، همان طور هم عدم رضای وصی بعد از فوت موصی مانع نمی شود از این که وصیت به نحو صحت واقع شده باشد.

نظر به موارد فوق وصیت ، اعم از تملیکی و عهدی عقد بوده و حتی آن را به ایقاع یعنی امری که رد یا قبول طرف در صحت آن به هیچ وجه مدخلیت ندارد،‌نمی توان تشبیه کرد اما به نظر می‌رسد وصیت را نمی توان کاملا و از هر حیث در معرض سایر عقود قرار داد.^[۱۱]

با بررسی های انجام شده مشخص می شود که دلیلی مبنی بر اینکه وصیت از عقود محسوب شود. وجود ندارد و ایقاع بودن آن بیش تر منطبق با موازین است زیرا با مخدوش کردن ادله اقامه شده می گوییم ادله وصیت در کتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند.^[۱۲]

۱ـ۳ـ۳ شیوه های اقدام مطالبه وجه چک پرداخت نشدنی

به موجب قانون صدور چک مصوب سال ۱۳۵۵ و مواد اصلاحی آن در سال ۱۳۷۲ و هم چنین طبق مقررات قانون تشکیل دادگاه های حقوقی و مصوب سال ۱۳۶۴ در صورتی که چک صادر شده به هر علتی از علل مندرج در ماده ۳ اصلاحیه قانون صدور چک برای بانک محال علیه قابل پرداخت نباشد دارنده چک برای وصول وجه چک می‌تواند به‌یکی از سه طریق زیر اقدام کند:

1. 1. تعقیب کیفری صادر کننده چک در دادسرا

1. 1. مراجعه به اجرای ثبت

1. طرح دعوی در دادگاه‌های حقوقی

اینک شرایط هر‌یک از راه های قانونی مذکور را به اختصار بررسی می‌کنیم:

۱ـ۳ـ۳ـ۱ نحوه تعقیب کیفری صادر کننده چک در مراجع کیفری

رایج ترین راه وصول وجه چک اعلام شکایت کیفری است. بدین معنی که دارنده چک بعد از دریافت گواهینامه عدم پرداخت از بانک محال علیه آن را به ضمیمه‌یک برگ فتوکپی مصدق چک و‌یک برگ ‌شکواییه ملصق به پنج هزار ریال تمبر به دفتر دادسرا تسلیم می‌کند. پس از تشکیل پرونده و ارجاع آن به قاضی تحقیق تعقیب کیفری صادر کننده چک با ارسال احضاریه به نشانی بانکی او شروع می‌شود پس از حضور متهم در صورتی که متهم برای پرداخت وجه چک درخواست مهلت نماید قاضی با توجه به ماده ۱۸ اصلاحیه قانون صدور چک با اخذ تامین مناسب از وی حداکثر به مدت‌‌یک‌ماه مهلت می‌دهد و‌ یا وجه الضمان نقدی یا ضمانت نامه بانکی که تا تعیین تکلیف نهایی معتبر باشد معادل وجه چک یا قسمتی از ان که مورد شکایت واقع شده از متهم اخذ می‌کند. ولی هر گاه چک به وسیله چند نفر صادر شده باشد مرجع تعقیب می‌تواند مبلغ وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی را به میزان مسئولیت هریک از آنان و در صورت معلوم نبودن میزان مسئولیت به طور تساوی تقسیم نماید. در صورتی که‌یکی از متهمین معادل تمام مبلغ چک وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی داده باشد از بقیه متهمین تامین مناسب اخذ خواهد شد. در صورتی که متهم از تودیع وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی اظهار عجز کند با صدور قرار قانونی بازداشت می‌شود.

در مواردی که شاکی درخواست تامین خواسته کند قاضی به تجویز ماده ۶۸ مکرر قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان شاکی را فقط از اموال متهم می‌تواند تامین کند. در این قبیل موارد‌یعنی وقتی اموال صادر کننده چک تامین می‌شود رویه معمول دادسراها این است که از متهم بجایز وجه الضمان تامین خفیف‌تری من جمله التزام به عدم خروج از حوزه قضایی اخذ می‌شود. مستند این امر تبصره ذیل ماده ۱۸ اصلاحیه قانون صدور چک است که مقرر می‌دارد: «در صورتی که وجه الضمان یا ضمانت نامه مذکور در ماده ۱۸ تودیع شده باشد، تامین خواسته از اموال متهم جایز نیست در این صورت ضرر و زیان مدعی خصوصی از محل وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی باید پرداخت گردد».

از طرف دیگر چنانچه صادر کننده چک در دادسرا مدعی جعل یا سرقت چک شده و‌ یا مدعی سایر موارد مصرح در ماده ۱۴ اصلاحیه قانون چک شود رسیدگی به ادعای وی به بازپرسی ارجاع می‌شود. در صورتی که ادعای صادر کننده بی اساس باشد نسبت به شکایت وی قرار منع پیگرد صادر و پرونده در زمینه تعقیب کیفری صادر کننده چک دنبال می‌شود،‌یعنی پرونده با صدور کیفر خواست به دادگاه کیفری احاله می‌گردد.

به تجویز ماده ۱۲ اصلاحیه موادی از قانون صدور چک هر گاه قبل از صدور حکم قطعی در دادگاه شاکی اعلام گذشت نماید و ‌یا این که متهم وجه چک و خسارات تأخیر تأدیه را نقداً به دارنده آن پرداخت کند و‌ یا موجبات پرداخت وجه و خسارات مذکور را فراهم کند ‌یا در صندوق دادگستری یا اجرای ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد کرد ولی صدور قرار موقوفی تعقیب در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که آن دادگاه نسبت به سایر خسارات مورد مطالبه رسیدگی و حکم صادر کند. ناگفته نماند هر گاه دارنده چک بعد از شکایت کیفری چک را به دیگری انتقال دهد ‌یا حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو دیگری واگذار کند تعقیب کیفری صادر کننده چک موقوف خواهد شد.

۱ـ۳ـ۳ـ۲ نحوه مراجعه به اجرای ثبت برای وصول وجه چک

طبق قانون صدور چک، چک‌های صادره در عهده بانک‌ها در حکم اسناد لازم الاجراء می‌باشد لذا دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد می‌تواند طبق قوانین و آیین نامه‌های مربوط با اجرای اسناد رسمی وجه آن را از صادر کننده وصول نماید.

برای صدور اجرائیه دارنده چک باید عین چک و گواهینامه مذکور در قانون که همان گواهی عدم پرداخت می‌باشد را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید. اجرای ثبت در صورتی دستور اجراء صادر می‌کند که مطابقت امضای چک با نمونه امضای صادر کننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد.[۷۵] (مستفاد از ماده ۱ قانون صدور چک).

‌بنابرین‏ برای به اجراء گذاشتن چک در مراجع ثبتی باید مراحلی از نظر قانون چک و نیز قانون ثبتی رعایت گردد که ذیلاً به آن ها اشاره می‌شود:

طبق ماده یک قانون چک، دارنده چک باید در مرحله نخست به بانک محال علیه (یعنی بانکی که باید وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دریافت وجه قدم در مرحله دوم نهد یعنی: