رویه قضایی نیز با تمایل به ملاک شخصی از ملاک نوعی روی برگرداند. بر اساس رأی دیوان عالی کشور خود موضوع قرارداد آن چیزی است که اگر چنان­چه نمی­بود یکی از طرفین حاضر به انعقاد قرارداد نمی­شد. از دیدگاه رویه قضایی مفهوم سوبستانس صرفاً شخصی نیست بلکه در تفسیر قرارداد باید آن اشتباه که مدّنظر طرفین بوده است محتمل باشد. درواقع اشتباه پذیرفته نمی­ شود جز در مورد یک وصف مورد توافق و اشتباهی که در ذهن یک طرف بوده باشد و اساساً اشتباه مهم و مؤثر تلقّی نمی­ شود مگر آن­که در ذهن طرف دیگر نیز وجود داشته باشد. این امر مورد تأیید دیوان عالی کشور نیز قرار گرفته است.^[۴۲۸] این نوع نگرش به ملاک شخصی، معلول نقصان ملاک شخصی و مبنای اراده است و به­خاطر مبانی حقوق فرانسه چنین قیدی در این حقوق قابل قبول است درحالی­که در حقوق ما نمی­تواند پذیرفتنی باشد. اما این قید که اشتباه باید به­لحاظ روانی مورد قبول و محتمل باشد و لذا اشتباه از اشخاص حرفه­ای به­عنوان مثال قابل قبول نیست هم­چنان­که در رویه قضایی فرانسه نیز پذیرفته شده است،^[۴۲۹] در حقوق ما نیز قابل قبول است. البته چنان­که دیدیم در حقوق ما این قید در مرحله اثبات اشتباه باید تعقیب شود و نه در مرحله ثبوتی اشتباه. در رویه قضایی و حقوق فرانسه به­جای عبارت خود موضوع معامله^[۴۳۰] از عبارت وصف اساسی^[۴۳۱] استفاده شده است.^[۴۳۲]
برخی محققان صریحاً گفته­اند این یقینی است که ما باید کلمه سوبستانس را به­معنای شخصی­اش در نظر بگیریم. این تفسیر با منظور قانون­گذار انطباق دارد و به­ ویژه در چهارچوب منطق رضایی بودن قراردادها قرار می­گیرد. رویه قضایی نیز در آن­جایی که ما فرمول­هایی را پیدا می­کنیم که می­گوید در هنگامی­که طبیعتِ موضوعِ اشتباه، به­گونه ­ای است که بدون آن یکی از طرفین وارد قرارداد نمی­ شود»،^[۴۳۳] نیز ملاک شخصی را برگزیده است.^[۴۳۴] به­اعتقاد جک فلور چون تفسیر سوبستانس با نظریه شخصی انجام گردیده، رویه قضایی فرصت این را به­دست آورده تا قراردادهای مربوط به اموال غیر مادی مانند انتقال حق کسب و پیشه و یا انتقال حقوق ارثی را به­خاطر اشتباه باطل اعلام کند. درواقع چون مفهوم وصف اساسی در رویه قضایی خیلی وسیع تفسیر شده، مواردی که قراردادها به­خاطر اشتباه باطل شوند بسیار فراوان شده است. این حقوق­دان سپس مثال­هایی را در رویه قضایی برای اشتباه موجب بطلان با ملاک شخصی ذکر می­ کند که بیان برخی از آن­ها جالب توجه است. هنگامی­که یک شیء قدیمی را به­خاطر قدمتش می­خواسته­ایم بخریم در­حالی­که کاشف به­عمل آید که کپی است،^[۴۳۵] هنگامی­که یک تابلو به­نادرستی به یک نقاش مشهور نسبت داده شده است،^[۴۳۶] هنگامی­که خریدار یک خودرو نمی­دانسته که آن خودرو مورد رهن واقع شده است،^[۴۳۷] هنگامی­که زمین فروخته شده غیر قابل ساخت و یا حداقل با توجه به قصد خریدار نامناسب برای ساخت باشد.^[۴۳۸] درهرحال این آراء محدود به این چند مورد نمی­ شود.^[۴۳۹]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

صرف­نظر از اثر کلی نظریه شخصی، یعنی حکم به بطلان در مواردی که طبق نظریه نوعی تجویز نمی­شد و حکم به صحت در مواردی که طبق نظریه نوعی صادر می­شد، باید گفت طبق نظریه شخصی خواهان نه­تنها باید اثبات کند که به­نادرستی فکر کرده است که فلان وصف در موضوع قرارداد وجود داشته است بلکه باید این­را نیز اثبات کند که دلیل اصلی برعهده گرفتن تعهد از جانب وی همین وصف مفقود بوده است. هیچ یک از مثال­های فوق و مثال­های دیگر چنان­که برخی حقوق­دانان گفته­اند^[۴۴۰] قابلیت این­را ندارند که از آن­ها یک قاعده کلی درخصوص ملاک تشخیص صحت ادعای مدعی اشتباه در دو ادعای فوق، استنباط کنیم. دادرس باید در هر مورد شرایط مختلفی را بسته به مورد مدّنظر قرار دهد.
در ارزیابی وصف اساسی و تعیین­کننده برخی محققان دو روش را برای ارزیابی شخصی معرفی می­ کنند. روش نخست ارزیابی عینی «Appreciation in concreto»، می­باشد که در آن به دنبال این هستیم که چه وصفی را، متعاقد اصلی تلقّی می­ کند. روش دوم ارزیابی انتزاعی «Appreciation abstracto»، می­باشد که در آن به­دنبال این خواهیم بود که از دید عرف و عموم چه وصفی تعیین­کننده است.^[۴۴۱] چنان­که گذشت، ما نمی­توانیم ارزیابی انتزاعی را نوعی روش ارزیابی شخصی تلقّی کنیم چراکه در آن به روان و اراده فرد اشتباه­کننده توجه نمی­ شود. بنابراین به نظر می­رسد این حقوق­دان خواسته است با قرار دادن این دو روش در ذیل ارزیابی شخصی، این دو روش را از ارزیابی مادی (جنس تشکیل­دهنده موضوع قرارداد) متمایز کند. درواقع هدف تفکیک این دو نوع، از ارزیابی مادی بوده است.
چنان­که گفتیم در کنار ملاک مادی و صورت عرفیه، ملاک شخصی نیز وجود دارد. در حقوق فرانسه ملاک سوم و برداشت شخصی از سوبستانس اگرچه در مفهوم وسیع­تری مورد پذیرش قرار گرفته است ولیکن چنان­که دیدیم سوبستانس در این معنا باید دارای شرایطی باشد. برخی اوقات متعاقد به­ دلیل کاملاً شخصی قصد تهیه چیزی را دارد. به­عنوان مثال او در نزد عتیقه فروش کالایی را پیدا می­ کند که معتقد است آن به نیاکانش تعلّق دارد. او شمشیری که وی فکر می­ کند متعلق به پدر پدر بزرگش است می­خرد، اما نه به­خاطر استفاده از آن یا به­خاطر قدمتش، بلکه به­خاطر یک خاطره خانوادگی، او اقدام به خرید آن شمشیر می­ کند. سؤال این­جا است که در این مثال آیا اشتباه در این وصف، که البته تعیین­کننده نیز است، مؤثر در قرارداد می­باشد؟ و یا در مثال دیگر یک کلکسیونر یک تابلو بوم دُلَکرواس^[۴۴۲] را به این دلیل که او فکر می­کرده که این تابلو به­عنوان تابلوی تزئینی اتاق آن نقاش بزرگ به­کار می­رفته است می­خرد. پس از بررسی متوجه می­ شود چنین چیزی واقعیت نداشته است. آیا می­توانیم در این موارد بطلان را درخواست کنیم؟
رویه قضایی قائل به تفکیک شده است. اگر طرف او از وصف تعیین­کننده این اشیاء از دید خریدار، بی­اطلاع بوده باشد، رأی به بطلان نمی­دهیم؛ چراکه اگر رأی به بطلان دهیم ما متعاقدی که درواقع مرتکب هیچ اشتباهی نشده است، را مجازات کرده­ایم. اما اگر هنگام انتقال این اشیاء، منتقل­الیه اشاره به وصف مورد تأکیدش داشته باشد در این صورت یا طرف دیگر عقد به­رغم علم به فقدان این وصف سکوت کرده و درواقع دارای سوء نیّت می­باشد و لذا صلاحیت مورد حمایت واقع شدن را ندارد و یا وی از روی حسن نیّت فکر می­کرده که این صفت وجود دارد، که در این صورت ما با یک اشتباه دوجانبه مواجه هستیم، اشتباهی که مانع شکل­ گیری قرارداد از اساس می­ شود.^[۴۴۳]
مقتضای ملاک شخصی و یا نظریه شخصی همان قواعد برآمده از اراده می­باشد. به این صورت که اراده باید درهرحال سالم و بی­عیب از گزند عیوب اراده و از جمله اشتباه پا به عرصه حقوق بنهد، در غیر این صورت اراده معدوم یا ناقص است و در هر حالت دارای ضمانت اجرای خاص خود می­باشد. در حقوق فرانسه از آن­جا که التزام همیشگی به نظریه شخصی برای حقوق­دان فرانسوی به­جهت قاعده اخلاقی غیر ممکن است، هرازگاهی در نظریه شخصی، شرط و شروطی وارد می­آورند تا هم بتوانند به اراده و حاکمیت آن از یک طرف احترام بگذارند و هم خود را در برابر مصلحت­های جانبی مانند اخلاق و نظم قراردادی از طرف دیگر مسؤول بدانند.
این درحالی است که در حقوق ما نظریه شخصی طابقاً نعل بالنعل با مبنای اراده و عیوب آن همگام است و لذا ما برخلاف فرانسویان نه ملزم و نه محتاج به اعمال محدودیت­های خاص درخصوص این نظریه (نظریه شخصی) هستیم. از طرفی نه­تنها چنان­که دیدیم درخصوص مبنای اراده و این­که این مبنا یگانه مبنای اشتباه تلقّی شود، ایرادات و نارسایی­هایی (البته به حق) وجود دارد، بلکه درخصوص نظریه شخصی محض نیز ایراداتی وارد شده است. عمده این ایرادات ناپایداری و عدم امنیت قراردادی در نظریه شخصی می­باشد. برخی از اساتید گفته­اند ممکن است یکی از متعاملین تصوّر خاص و کاملاً فردی و حتی بوالهوسانه از مورد معامله داشته باشد و اوصافی را اساسی بداند که در نظر عرف غیر اساسی باشد. اگر نظریه شخصی محض را بپذیریم باید بگوییم هر جا که در وصفی که از نظر یکی از متعاملین اساسی بوده، اشتباهی روی داده باشد معامله باطل است و این بطلان به طرف دیگر معامله تحمیل می­ شود، هرچندکه وی از اشتباه طرف خود هیچ­گونه اطلاعی نداشته باشد. مثال این استاد بزرگ­وار جالب توجه است. ایشان می­فرمایند کسی که کتاب­های صحافی شده به­وسیله فلان صحاف معروف قرن هجدهم را خریداری و جمع­آوری می­ کند، به کتابی برمی­خورد که تصوّر می­ کند به­وسیله همان هنرمند صحافی شده است و بعد معلوم می­ شود که صحافی از یک هنرمند معروف دیگر است که ارزش کارهایش کم­تر نیست. بنا بر نظریه شخصی محض، اشتباه در این­جا مربوط به وصف اساسی موضوع معامله است و باید معامله قابل ابطال باشد، با این­که عادلانه نیست که بطلان را به فروشنده­ای که از تصوّر غلط خریدار اطلاع نداشته و کتابی را که ارزش آن در نظر عرف کمتر از کتاب موردنظر خریدار نبوده فروخته است، تحمیل کنیم.^[۴۴۴]
چنین ایراداتی به نظریه شخصی، منجر به تعدیل این نظریه و ظهور نظریه جدیدی تحت عنوان نظریه مختلط شد و چنان­که خواهیم دید نظریه مختلط واکنشی به نقایص نظریه نوعی و نظریه شخصی می­باشد.
بند سوم- نظریه مختلط
دیدیم که مکتب یا نظریه نوعی در کنار حفظ استحکام معاملات و رعایت منافع طرف دیگر قرارداد به اراده اشتباه­کننده و تأمین شدن مقتضیات آن توجه کافی ندارد. در مقابل، مکتب شخصی به­رغم توجه به اراده اشتباه­کننده، نسبت به مصالح طرف دیگر و استحکام معاملات کاملاً بی­توجه می­باشد. لزوم مشترک بودن اشتباه و یا علم طرف دیگر و یا لزوم در قلمروی تراضی قرار گرفتن اشتباه، چنان­که خواهیم دید از جمله شرایطی است که اغلب حقوق­دانان فرانسوی و نوعاً رویه قضایی بر آن­ها تأکید دارد، برای رهایی از عیوب دو نظریه و حفظ مزیت­های این دو نظریه می­باشد.
درواقع با لازم دانستن این شروط نه­تنها به اراده اشتباه­کننده احترام گذاشته­ایم بلکه از طرف دیگر به او این اجازه را هم نمی­دهیم که هر ادعایی را مطرح کند. چنان­که خواهیم گفت این شروط اگرچه در حقوق فرانسه نوعاً مورد قبول واقع شده است؛ چراکه در حقوق فرانسه مبنای اراده باید دغدغه­ های اخلاقی را نیز رعایت کند. ولیکن در حقوق ما به­خاطر غلبه مبنای اراده این شرایط هیچ کدام از جهت ثبوتی نمی ­توانند جزو شرایط تأثیر اشتباه باشند، هرچندکه به­لحاظ اثباتی می­توان به­نحوی از آن­ها بهره برد. درهرحال لزوم این شرایط لااقل در حقوق فرانسه به نزدیکی دو مکتب کمک شایانی کرده است. وانگهی در مکتب مادی وصف ذاتی مورد معامله بر مبنای نظر عرف معین می­ شود مگر این­که دو طرف قید دیگری را به­تراضی معین و در عقد تصریح کنند. در مکتب شخصی نیز وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترک دو طرف تعیین خواهد شد و این مقصود می ­تواند از شرایط عقد و یا قرائن دیگر استنباط شود. در آن­جا که طرفین صریحاً مقصود خود را بیان می­دارند بی­گمان باید از آن پیروی کرد و اختلاف تنها در مواردی باقی می­ماند که نتوان از اعلام اراده­ها مقصود را به­روشنی دریافت. در این فرض است که مکتب مادی به داوری عرف و مکتب شخصی به قراین کاشف از اراده رجوع می­ کند.^[۴۴۵]
برخی حقوق­دانان در توصیف نظریه مختلط گفته­اند در این نظریه سرنوشت قرارداد تابع فکر شخصی یکی از متعاملین نیست بلکه معیار اشتباه، فکر عمومی و عرف و عادت است. به­اعتقاد ایشان از نظر عرف پاره­ای از اوصاف در موضوع معامله اساسی می­باشد و اشتباه در این اوصاف است که موجب بطلان معامله می­ شود. ایشان سپس از اوبری و رو تعریف سوبستانس را بیان می­دارند که به­اعتقاد این دو حقوق­دان منظور از سوبستانس نه فقط عنصر مادی موضوع است، بلکه علاوه­بر آن خصوصیاتی است که اجتماع آن­ها طبیعت خاص موضوع را در نظر عرف تشکیل می­دهد و آن­را بر حسب مفاهیم عمومی از اشیائی که از نوع دیگر هستند جدا می­ کند.^[۴۴۶]
چنان­که قبلاً نیز گفتیم، این تعبیر از سوبستانس و نیز توصیف این حقوق­دان از نظریه مختلط، آن چیزی نیست که ما به دنبال آن هستیم. درواقع چه در تعریف نظریه مختلط از منظر این حقوق­دان و چه در تعریف سوبستانس از منظر اوبری و رو، تأکید بر نظریه نوعی شده است و نه بر نظریه شخصی و البته به­لحاظ اجتناب از ملاک مادی، این توصیف و تعبیر تا حدی معتدل­تر از ملاک مادی در نظریه نوعی است. لیکن از آن­جا که در آن­ها کاملاً به نظریه شخصی و اراده توجهی نشده است، لذا نمی­ توان آن دو را دو توصیف و تعریف معتدل شده دانست که جوانب هر دو ملاک نوعی و شخصی را رعایت می­ کنند. درواقع نظریه مختلط مصطلح، خود به­نوعی جزو نظریه عرفی و نوعی است.^[۴۴۷] در نظریه عرفی یا نوعی سوبستانس یا ماده تشکیل­دهنده شیء است و یا با توجه به عرف و عادت و نظر همگانی آن­را شناسایی می­کنیم. درحالی­که مراد ما از نظریه مختلط، نظریه­ای جدید و معتدل است که نه چشم بر حاکمیت اراده ببندد و نه دل را فارغ از مصالح اجتماعی و مصلحت طرف دیگر معامله کند.
دست­یازیدن به نظریه مختلط در عالم واقع کار چندان آسانی نیست. اگرچه چنان­که برخی از اساتید گفته­اند در عمل این دو نظریه به هم نزدیک می­شوند چراکه دادرس در پی مقصود واقعی دو طرف هنگامی­که به اوضاع و احوال رجوع می­ کند خواه­ناخواه مبنا را نظر عرف قرار می­دهد،^[۴۴۸] لیکن هم­چنان خود ایشان گفته­اند این اختلاف بیشتر از جنبه نظری اهمیت دارد. در برخی قوانین مانند قانون تعهدات سویس (ماده ۲۵)به هر دو نظریه اشاره شده است ولیکن هرگز از تقدم یک ملاک بر دیگری سخن به­میان نیامده است.
آن­چه به­لحاظ نظری مهم است این است که درصورت تضاد مؤدای این دو نظریه باید کدام یک را مقدم دانست؟ در بحث قواعد اخلاقی خواهیم دید که رویکرد نوعی برخلاف نظریه شخصی کمتر می ­تواند منافع مدعی اشتباه را تأمین کند. از منظر اشتباه­کننده این رویکرد در تقابل با حسن نیّت وی می­باشد، اگرچه از منظر طرف مقابل اصل حسن نیّت مقتضی عدم قبول ادعای اشتباه است؛ چراکه هیچ دلیلی ندارد طرف دیگر به­صرف اشتباه یک طرف دچار تزلزل و بی­اطمینانی گردد و از اطمینان به وضعیت موجود محروم بماند. از طرف دیگر رویکرد شخصی با تکیه بر اراده باطنی، منافع مدعی اشتباه را بیشتر تأمین می­ کند به­نحوی­که از منظر او حسن نیّت مقتضی چنین حکمی است؛ درحالی­که از منظر طرف مقابل قبول ادعای اشتباه به­ طور گسترده می ­تواند مخالف اصل حسن نیّت تلقّی شود.
در قسمت مربوط، به دلایل دو طرف به­تفصیل خواهیم پرداخت و خواهیم دید که چگونه لئونارد به نفع نظریه نوعی استدلال می­ کند و در مقابل باهر، راور و هارتمن چگونه از نظریه شخصی دفاع می­ کنند. اکنون باید دید آیا راه میانه­ای وجود دارد؟ و درصورت تعارض این دو کدام یک مقدم است؟ در حقوق فرانسه چنان­که گفتیم اوبری و رو و نیز گُدمه در ارائه نظریه مختلط به­ صورت عرفیه اشاره کرده ­اند. مراد از صورت عرفیه همان اوصاف و ویژگی­هایی است که از نظر عرف مهم و اساسی تلقّی می­ شود. در حقوق ایران نیز برخی بزرگان حقوق^[۴۴۹] با ملاک قرار دادن صورت عرفیه برای تشخیص سوبستانس یا خود موضوع معامله و نیز مقایسه آن با نظریه اوبری و رو و گُدمه و قابل انطباق بودن این دو نظریه بر هم، این نظریه را که نظریه مختلط نامیده شده است را به نظام قضایی ما پیشنهاد می­ کنند. البته ایشان تفاوت ملاک صورت عرفیه در ماده ۲۰۰ قانون مدنی ایران با ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه را در ضمانت اجرای آن دانسته ­اند؛ با این توضیح که در حقوق ایران، ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله بر طبق نظریه صورت عرفیه بطلان مطلق است درحالی­که این ضمانت اجرا در حقوق فرانسه بطلان نسبی می_­باشد.
اگرچه نظریه یا ملاک صورت عرفیه نسبت به ملاک مادی، معقول­تر و مناسب­تر است و از معایب نظریه شخصی (عدم استحکام معاملات و …) نیز مُبری است و حتی با دکترین و رویه قضایی امروز فرانسه نیز هماهنگ است ولیکن آیا می­توان این ملاک را منطبق با مبانی حقوقی خود دانست؟ آیا مبنای اراده و عیوب آن که خود را یگانه مبنای حاکم بر نظریه اشتباه و سایر عیوب اراده می­داند، به ما این اجازه را می­دهد که به­مانند فرانسویان ملاک صورت عرفیه را برای تشخیص خود موضوع معامله به­کار ببریم؟ اگر حقوق­دانان فرانسوی، ملاحظات اخلاقی را در عرض قواعد اراده در جعل احکام اشتباه مؤثر می­دانند و برای تشخیص سوبستانس از ملاک صورت عرفیه که با مبانی حقوقی ایشان هماهنگ است بهره می­برند، آیا حقوق­دانان ما نیز مجاز هستند به­مانند ایشان از این ملاک در تشخیص خود موضوع معامله بهره­مند گردند؟ به نظر می­رسد ملاک صورت عرفیه یک ملاک نوعی است و با مبانی حقوق ما که تکیه بر اراده و اراده باطنی دارد ناسازگار است هرچندکه مزایای این ملاک را نمی­ توان انکار کرد. برخی محققان برای برون رفت از این مشکل گفته­اند نظر صائب این است که قائل به نظریه شخصی با معیار عرفی شویم. به­اعتقاد ایشان آن چیزی اساسی تلقّی می­ شود که طرفین آن­را به­عنوان وصف اساسی مدّنظر داشته و البته در قرارداد نیز ذکر کرده باشند. چون مقاصد و امیال شخصی بدون این­که وارد قلمروی تراضی شود، هیچ اثری نمی­تواند داشته باشد. اما این اهمیت اراده برای متعاملین در مرحله ثبوت است. در مقام اثبات آن وصفی اساسی تلقّی می­ شود که عرف آن­را اساسی بداند و چنان­چه متعاقدین یا احدی از متعاقدین مدعی باشد که آن وصف عرفاً اساسی، در نظر ایشان اساسی نبوده یا وصفِ عرفاً غیر مهم، در نظر آن­ها اساسی بوده و این قصد در قلمرو تراضی نیز وارد شده، باید بار سنگین اثبات دلیل را نیز تحمل نماید.^[۴۵۰]
بیان این محقق و تلاش ایشان در حفظ اصالت مبنای اراده در تشخیص خود موضوع معامله، جالب توجه است. بااین­حال کلام ایشان نیز از جهاتی محل ایراد است. ذکر در قرارداد و یا ورود در قلمروی تراضی و یا حتی علم طرف دیگر به اساسی بودن موضوع اشتباه، در حقوق ما شرط تأثیر اشتباه نمی ­باشد و اشاره این محقق به لزوم این شروط نمی­تواند بی­تأثیر از حقوق مغرب زمین باشد. خصوصاً آن­که ایشان اهمیت اراده با این شرایط را مخصوص مرحله ثبوتی می­دانند، درحالی­که چنان­که در شرایط اشتباه دیدیم در حقوق ایران هیچ یک از این شرایط برای تأثیر اشتباه شرط نیست. البته کلام ایشان در قسمت دوم یعنی مرحله اثبات، کلامی متین و مقبولی است و ما نیز بر این نتیجه صحه می­گذاریم؛ چراکه در مقام اثبات، سیاست قضایی به­راحتی این اختیار را دارد که در قبول هر ادعایی به سخت­گیری و یا تساهل و تسامح روی آورد.
درواقع در حقوق ما ملاک صورت عرفیه به­لحاظ مبنایی نمی­تواند در مرحله ثبوت اشتباه موجه باشد و این ملاک شخصی است که در مرحله ثبوت حرف نهایی را می­زند. بااین­حال به­خاطر همگام شدن با دکترین­های حقوق فرانسه و استفاده از مزایای نظریه نوعی، می­توان در مرحله اثبات شرط و شروطی را بر نظریه شخصی تحمیل کرد. این راه­حل هم با مبانی حقوقی ما سازگار است و هم به­نوعی پاسخ­گوی ملاحظات اخلاقی و اجتماعی است؛ راه­حلی که نه از سر ناز و اختیار بلکه از باب نیاز و الزام اقتضاءات حقوق ملی بر ما تحمیل می­ شود و اگر قرار باشد روزی در این راه­حل تغییری ایجاد گردد و یا مثلاً اقبال به نظریه صورت عرفیه و نظریه مختلط فرانسویان گردد باید قبل از هر چیز در حوزه مبنای اشتباه، مبنای اراده را به­نفع مبانی دیگر مانند مبنای اخلاقی و سایر ملاحظات اجتماعی محدود کرد.
قائل شدن به نظریه صورت عرفیه برای تشخیص خود موضوع معامله اگرچه بر مذاق برخی حقوق­دانان خوش می ­آید و نوعی جمع بین دو نظریه نوعی و شخصی می­باشد؛ چراکه درهرحال عرف به­استخدام در می ­آید تا نظر شخصی معامل کشف گردد، ولیکن با مبنای فعلی حقوق ایران هم­خوانی ندارد. در این نظریه به­سان برخی نظریه ­ها و از جمله نظریه ایرینگ برای حل مشکل و حفظ مصالح اجتماعی و مصلحت طرف دیگر به­نوعی فرض اراده شده است، اراده مفروضی که به­راحتی می ­تواند با اراده حقیقی متعامل مغایرت داشته باشد. بنابراین بایسته است بر اساس مبنای اراده بر نظریه شخصی تکیه کنیم و البته برای تلطیف این نظریه و پرهیز از معایب آن، در مرحله اثبات نه­تنها به ملاک نوعی نظر داشته باشیم، بلکه به­مانند فرانسویان شرایطی مانند «در قلمروی تراضی بودن» را در قالب معقول و متعارف بودن اشتباه پی­گیری کنیم.
فصل سوم: تقسیمات اشتباه (اقسام اشتباه)
در نظام­های حقوقی مختلف اشتباه از چندین جهت مورد تقسیم قرار ‌گرفته ‌است. مهم­ترین این تقسیم­ها مبتنی بر اثر و ماهیت اشتباه می‌باشد. با توجه به تعریف اصطلاحی اشتباه «اعتقاد غیر ‌دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت(های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد»، می‌توان گفت از یک دیدگاه کلی اشتباه به اشتباه مؤثر و غیر ‌مؤثر تقسیم ‌پذیر است. بحث از اشتباه غیر مؤثر به­عنوان یک نوع اشتباه حکایت از جامع ‌بودن نظریه اشتباه دارد هرچندکه برخی تنها اشتباهات مؤثر را جزو این نظریه می‌دانند. وانگهی با توجه به عبارت «واقعیت(های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی» می‌توان گفت نه­تنها اشتباه در عناصر عمل حقوقی مثل موضوع معامله، شخص طرف معامله، جهت و انگیزه و حتی نوع عمل حقوقی از انواع اشتباهات تلقّی می‌شود، بلکه با توجه به کلمه «واقعیت(های)»، اشتباه در کیفیت (انواع وصف­ها)، کمیت و… راجع به این عناصر هم از جمله انواع اشتباه می‌باشد. بنابراین اشتباه در وصفِ سلامت یا وصفِ اجتماع موضوع معامله خود نوعی اشتباه می‌باشد.
چنان­که خواهیم ‌دید برخی از اقسام این تقسیم‌بندی‌ها با اقسام تقسیم‌بندی­های دیگر یکی می‌باشد. به­عنوان مثال اشتباه در موضوع معامله می‌تواند هم جزو اشتباهات مؤثر و موجب بطلان باشد و هم جزو اشتباهات موضوعی. علاوه‌براین برخی از انواع اشتباه‌ها می‌تواند خود سبب و علت اشتباه دیگری باشد، به­عنوان مثال اشتباه در قانون می‌تواند منجر به اشتباه در موضوع معامله یا شخص طرف معامله گردد. در چنین مواردی به­لحاظ تحلیلی و توصیفی ما شاهد دو نوع اشتباه در یک معامله هستیم. به نظر می‌رسد به­لحاظ فنی و حقوقی نیز ما شاهد دو اشتباه هستیم که هر یک به­تنهایی، درصورت داشتن شرایط لازم می‌تواند در اعتبار قرارداد مؤثر باشد. البته برخی اساتید با این بیان که «اشتباه حقوقی درصورتی در عقد مؤثر است که تمام شرایط اشتباه موضوعی را داشته ‌باشد و در همان قلمرو قرار گیرد. پس اگر شخصی درباره آثار حقوقی معامله با دیگری اشتباه کند، نمی‌تواند بر این مبنا اعلام بطلان معامله را بخواهد»^[۴۵۱] خواسته‌اند به یکی از این دو نوع اشتباه اصالت دهند، در­حالی­که چنان­که خواهیم‌گفت اشتباه حقوقی نیز در مؤثر‌ بودن در قراردادها از اصالت و استقلال کافی برخوردار است.
درهرحال به­رغم انواع مختلف اشتباه و بحث­های مفصلی که در این خصوص وجود دارد قوانین مدنی و موضوعه کشورها توجه چندانی به این تقسیمات نداشته‌اند و تنها به­ذکر چند نمونه مهم­تر از انواع اشتباه بسنده کرده‌اند. در قانون مدنی ایران در مادتین۲۰۱ و ۲۰۰ تنها به اشتباه در موضوع و شخص طرف معامله اشاره شده ‌است. این رویکرد در قانون مدنی فرانسه^[۴۵۲] هم مشهود است. اما برخلاف قانون، اساتید حقوق از جهات مختلف به تقسیم‌بندی اشتباه پرداخته‌اند. از آن­جا که روش تقسیم‌بندی‌های راجع به اشتباه در حقوق ایران و فرانسه و انگلستان اساساً با هم متفاوت است، در این فصل تقسیمات راجع به اشتباه در هر یک از این سه حقوق را در گفتاری جداگانه بررسی می‌کنیم.
گفتار نخست: تقسیمات اشتباه در حقوق ایران
برخی اساتید در یک تقسیم کلی اشتباه را به اشتباه موضوعی و اشتباه حقوقی تقسیم کرده‌اند. ایشان اشتباه درباره واقعیت­های خارجی را به اشتباه موضوعی و اشتباه درباره وجود و مفاد قواعد حقوقی و آثار آن­ها را به اشتباه حقوقی تعبیر کرده‌اند.^[۴۵۳] بدیهی است که مبنای این تقسیم، متعلَّق اشتباه می‌باشد؛ یعنی چنان­چه متعلَّق اشتباه موضوع یک حکم باشد اشتباه موضوعی و چنان­چه متعلَّق آن خود حکم باشد اشتباه حقوقی است.^[۴۵۴] هر یک از اشتباه موضوعی و حکمی خود می‌تواند دارای چندین نوع باشد. ایشان سپس در مبحث قلمرو اشتباه مدعی می‌شوند که با مطالعه مباحث پراکنده مربوط به اشتباه در فقه می‌توان تقسیم ذیل را استخراج کرد ۱ـ اشتباه در نوع عقد ۲ـ اشتباه در شخص طرف ۳ـ اشتباه در ذات موضوع معامله. البته ایشان قلمروی اشتباه در قانون مدنی ایران را بیشتر از این سه مورد دانسته‌اند و اعم از ۱ـ اشتباه در خود موضوع معامله ۲ـ اشتباه در شخص طرف معامله ۳ـ اشتباه در جهت معامله ۴ـ اشتباه ناشی از تدلیس اعلام کرده‌اند.^[۴۵۵] صرف­نظر از این­که ایشان تنها به بخشی از انواع اشتباه پرداخته‌اند و هیچ تقسیم‌بندی جامعی از انواع اشتباه به­دست نداده‌اند، این ایراد نیز بر ایشان وارد است که نباید اشتباه ناشی از تدلیس را در عرض سه اشتباه دیگر و به­عنوان قسیم آن­ها ذکر می‌کردند.
برخی از اساتید دیگر اشتباه را بر مبنای اثر آن به سه دسته تقسیم کرده‌اند.^[۴۵۶] نخست، اشتباه باعث بطلان معامله. دوم، اشتباه موجب خیار فسخ و سوم، اشتباه بی‌اثر. هر یک از این سه دسته خود شامل چندین اشتباه می‌باشد. به نظر می‌رسد این تقسیم که بر حسب اثر اشتباه بیان شده ‌است با موازین فقهی و حقوقی ما کاملاً منطبق است. تقسیم اشتباه به اشتباه مانع یا اشتباه مبطل عقد و اشتباه بی‌اثر نیز از تقسیمات دیگری است که بدون شک متأثر از حقوق فرانسه می‌باشد. در این تقسیم^[۴۵۷] نه­تنها اشتباه مبطل معادل اشتباه مانع در حقوق فرانسه به­کار رفته ‌است، بلکه اشتباهات موجب خیار هم چون سبب بطلان قرارداد نمی‌باشند در زمره اشتباهات بی‌تأثیر و در عرض اشتباه در انگیزه آمده ‌است. در این تقسیم مانند تقسیم متداول در حقوق فرانسه که اشتباه را بر حسب اثر آن به اشتباه مانع (بطلان مطلق) و اشتباه عیب رضایت تقسیم می‌نمایند، تقابل میان اشتباه موجب بطلان و موجب خیار فسخ به­مانند تقابل میان اشتباه مانع و اشتباه عیب رضایت، دیده می‌شود ولیکن هیچ معلوم نیست چرا نویسنده اشتباه موجب خیار را در زمره اشتباهات بی‌تأثیر آورده‌ است و حتی اگر مراد از تأثیر، بطلان باشد، قرار‌گرفتن اشتباه موجب خیار در عرض اشتباه بی‌اثر مانند اشتباه در انگیزه هیچ توجیه حقوقی ندارد. به نظر می‌رسد این حقوق­دان در اقتباس تقسیم اشتباه بر حسب اثر آن از حقوق فرانسه اساساً دچار سردرگمی شده ‌است، چرا­که حتی در حقوق فرانسه اشتباهی که موجب بطلان نسبی می‌گردد (اشتباه عیب رضایت) جزو اشتباه­های مهم و مؤثر به­حساب می‌آید و در عرض اشتباه­های غیر ‌مهم و بی‌تأثیر قرار نمی‌گیرد.
آن­چه مسلم است این آشفتگی در تقسیمات عمدتاً به تلاش برای اقتباس نظریه اشتباه از حقوق فرانسه برمی‌گردد. تلاشی که از نظر ما نه­تنها مطلوب نیست، بلکه با توجه به موازین محکم فقهی و حقوقی ما درخصوص اشتباه و آثار آن، امکان پذیر هم نیست و منجر به چنین نتایج آشفته و نابسامانی می‌گردد. درهرحال در حقوق ما تقسیمات مختلفی از اشتباه ارائه شده‌ است که تقسیم اشتباه بر حسب متعلَّق (ماهیت) آن و نیز اثر آن از مهم­ترین این تقسیمات است. در این گفتار این دو تقسیم عمده را در دو مبحث مجزا مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مبحث نخست: تقسیمات اشتباه بر حسب ماهیت آن (متعلَّق آن)
اگر متعلَّق اشتباه حکم مسأله باشد به آن اشتباه حکمی می‌گویند و اگر متعلَّق اشتباه موضوع آن حکم باشد اشتباه موضوعی بر آن اطلاق می‌گردد. اشتباه حکمی می‌تواند علل مختلفی داشته‌ باشد مانند اشتباه ناشی از جهل به حکم، ابهام حکم، تناقض چند حکم و تفسیر نادرست از حکم. اشتباه در موضوع نیز صرف­نظر از علل مختلف آن که حتی این علت می‌تواند یک اشتباه حکمی باشد، خود به چندین نوع اشتباه تقسیم می‌شود. در اشتباه موضوعی موضوع اشتباه، متعلَّق حکم است و نه موضوع معامله و نباید آن­را با اشتباه در موضوع معامله که خود نوعی اشتباه موضوعی است، خلط کرد. در هر معامله‌ای یک موضوع معامله وجود دارد ولیکن احکام مختلفی نسبت به عناصر آن معامله (شخص طرف قرارداد، موضوع معامله، جهت… ) وجود دارد. اشتباه در موضوع هر یک از این احکام، اشتباه موضوعی نامیده می‌شود.
بند نخست- اشتباه حکمی
اشتباه حکمی که در متون حقوق عربی به «الغلط القانونی» تعبیر شده‌ است و در متون حقوقی ما نیز از آن به «اشتباه حقوقی» تعبیر کرده‌اند یکی از مباحث پرچالش و اختلاف برانگیز اشتباه است. در ادبیات فقهی ما آن­جا که صحبت از اشتباه ناشی از حلّ و اباحه و یا اشتباه ناشی از تصوّر حرمت و وجوب و اشتباه ناشی از تصوّر صحت و بطلان و مانند آن می‌شود مراد همین اشتباه حکمی است.
بحث راجع به اشتباه حکمی از چندین جهت مستلزم پیچیدگی خاص خود است. نخست آن­که این مسأله هم در مباحث فقهی و شرعی مورد بحث است و هم با عنوان اشتباه قانونی یا حقوقی در مسائل حقوقی به­بحث گرفته می‌شود. آرمان و مصلحت‌های دو نظام فقهی و حقوقی درهرحال یکی نیست. در فقه نقطه پرگار همه مکلفین امر شارع و هدف اصلی ولو در معاملات تبعیت از نظر شارع است. آن­چه مهم است سر تمکین و ارادت فرو‌ آوردن و کمر به خدمت‌ بستن در آستان شارع است، درحالی­که در حقوق مصلحت نظم بر آرمان عدالت فائق و غالب است؛ تفوّق و غلبه‌ای که اگرچه ادعا می‌شود به اقتضاء مصلحت، استثنایی است ولیکن در عمل این ادعا هرگز مورد قبول قرار نگرفته‌ است. دوم آن­که این مسأله هم در مباحث حقوقی مطرح است و هم در مسائل کیفری و بسیاری از محققان به­نادرستی مصلحت­های دو نظام حقوقی و کیفری در این خصوص را در هم آمیخته­اند. دلیل سوم که فارغ از قلمرو بحث اشتباه حکمی و قانونی است به خود حکم و قانون و اقسام آن مرتبط می‌شود. چنان­که می‌دانیم در فقه احکام عمدتاً دارای دو تقسیم هستند.
نخست- احکام تکلیفی و وضعی: احکام تکلیفی که ناظر به افعال مکلفین هستند عبارتند از وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه. اما احکام وضعی که شامل صحت، بطلان، نفوذ، لزوم‌ و جواز عقد می‌شوند، درواقع نتیجه و مؤدای سبببیت، شرطیت و یا مانعیت می‌باشند. توضیح آن­که شارع در نزد خود و برای مکلفین در «سببیت» امری را سبب امر دیگر، در «شرطیت» امری را شرط امر دیگر و در «مانعیت» امری را مانع امر دیگر قرار می‌دهد و این جعل احکام به­مثابه قواعد بازیی است که همه باید آن­را رعایت کنند. به­عنوان مثال چون شارع در معاملات شرط لزوم را رضایت قرار داده‌ است لذا اگر در خرید یک دستگاه تلویزیون به­علت اشتباه در وصف رنگ آن رضایت خریدار مخدوش گردد، لزوم قرارداد مرتفع می‌گردد و خیار مستقر می‌گردد.
دوم- احکام ارشادی و مولوی: حکم ارشادی که نوعاً در قالب نهی است عبارت است از راهنمایی و ارشاد شارع برای مکلفین مبنی­بر مانعیت یک امر برای امر دیگر و یا مبنی­بر شرطیت یک امر برای امر دیگر. امر و نهی ارشادی از باب راهنمایی است و حتی اگر این امر و نهی هم نباشد، مقتضی حکم از طریق دیگری مفروض می‌باشد. حکم ارشادی «لا تبع ما لیس عندک» حتی اگر وجود نداشته ‌باشد ما به استناد دلایل دیگری می‌دانیم که نباید چیزی که نزدمان وجود ندارد را بفروشیم. برخلاف حکم ارشادی، در حکم مولوی شارع درصدد بیان حکم تکلیفی تحریمی یا وجوبی است. وقتی شارع می‌گوید «ثمن العذره سحت» و یا بیع شراب حرام است شارع نه از باب ارشاد که از باب جعل حکم، امر و نهی می‌کند. آن­چه باید توجه داشت این است که اشتباه در حکم ارشادی و حکم مولوی لزوماً دارای اثر واحدی نیست. در کنار این تقسیمات فقهی، در حقوق نیز قانون به امری و تکمیلی تقسیم می‌شود. این شائبه می‌رود که اثر اشتباه در این دو نوع از قوانین با هم متفاوت باشد. بنابراین اثر اشتباه بسته به نوع حکم و قانون و نیز قلمرویِ مورد بحث حکم، می‌تواند متفاوت باشد و سخن‌ گفتن از این­که اشتباه نسبت به حکم و قانون مسموع نیست و پذیرفته ‌نمی‌شود کلی‌گویی است و قدم در بیراهه ‌گذاشتن است. چنان­که دیدیم بحث اشتباه حکمی به دلایل مختلفی دارای پیچیدگی‌های خاص خود است. در این بحث سؤالات متعددی مطرح می‌شود که پاسخ به آن­ها مستلزم مقدمات متعدد و شرح بسیار است. مهم­ترین سؤالات مطرح به شرح ذیل هستند.
الف- آیا اشتباه حکمی - قانونی تابع احکام جهل به حکم - قانون است و یا با هم اختلاف دارند؟
ب- ادله عذر ‌بودن یا نبودن جهل و اشتباه در فقه و حقوق ما چیست؟ آیا در هر حالتی ادعای جهل و اشتباه نسبت به حکم - قانون را باید پذیرفت؟
ج- آیا قاعده «عدم استماع جهل به قانون» که در هر سه نظام حقوقی مورد بحث ما، با عباراتی مختلف وجود دارد^[۴۵۸] با احکام اشتباه حکمی - قانونی همگام و هم­ساز است، یا این­که این دو، دو قاعده و دو بحث مستقل از هم هستند؟ آیا آن­چه در حقوق فرانسه تحت عنوان فرض قانونی^[۴۵۹] مطرح شده ‌است، می‌تواند تبیین‌کننده این قاعده باشد؟
د- آیا میان اشتباه در خود حکم شرعی و قانونی و اشتباه در آثار آن حکم اختلاف وجود دارد؟ چرا؟
ﻫ- آیا چنان­که ادعا شده ‌است^[۴۶۰] قلمرویِ اشتباه در قانون محدود به قوانین امری است و در قواعد و قوانین تکمیلی ادعای اشتباه اساساً مسموع نیست؟ چرا؟
و- آیا بسته به­سبب اشتباه در حکم یا قانون، اثر اشتباه هم متفاوت است؟
ز- و خلاصه آن­که آیا اشتباه حکمی - قانونی به خودی خود مؤثر است و یا چون سبب اشتباهات موضوعی دیگر می‌گردد دارای اثر است؟ به­تعبیر دقیق­تر آیا این نوع اشتباه اصالت دارد و می‌تواند هم‌عرض اشتباهات موضوعی مورد بحث قرار گیرد یا این­که این نوع اشتباه چنان­که برخی ادعا کرده‌اند^[۴۶۱] نوع خاصی از اشتباه مؤثر در عقد نیست، بلکه یکی از اسباب روانی اشتباه در موضوع معامله و شخصیت طرف عقد است و بر همین مبنا نیز در آن مؤثر واقع می‌شود؟ پاسخ به این هفت پرسش اگرچه موجب تفصیل بحث در اشتباه حکمی می‌گردد، اما اهمیت کلیدی آن­ها از طرفی و لزوم اجتناب از تفصیل این بحث، ما را ناچار می‌کند تا به­اختصار هر چه تمام­تر به این هفت پرسش پاسخ دهیم.
الف- جهل به حکم یا قانون^[۴۶۲] بدین معنی است که فرد نسبت به یک حکم یا آثار آن جهل داشته ‌است و به­رغم این جهل وارد عمل شده ‌باشد و مثلاً مبادرت به خرید کالایی می کند. در ادعای جهل، مدعی جهل می‌تواند به هر یک از شقوق جهل بسیط مانند احتمال، شک و ظن و نیز جهل مرکب و اشتباه تکیه کند. آن­چه در بحث جهل به حکم مهم است این است که آیا فرد می‌تواند به­رغم وجود و اعلام احکام مختلف، مدعی جهل نسبت به آن شود؟ آیا این ادعا پذیرفته می‌شود یا خیر؟ مهم این است و فرقی ندارد جهل مورد ادعا بسیط باشد یا مرکب. لذا ظاهراً از جهت معذوریت فرقی میان اشتباه حکمی و جهل حکمی وجود ندارد. البته چون فردی که دارای جهل بسیط (شک) است می‌بایست حسب اصول عملیه یعنی استصحاب، احتیاط، برائت و تخییر عمل کند و مقدم بر همه این­ها می‌بایست فحص و بررسی لازم و کافی را بنماید و در این صورت است که به تکلیف شرعی خود عمل کرده ‌است، فرد اشتباه‌کننده نیز باید در ادعای اشتباه خود نسبت به حکم، دلایل موجهی برای ادعای خود ارائه دهد. بی‌شک فرد اشتباه‌کننده نیازی به اثبات فحص و بررسی لازم و کافی برای کشف حکم ندارد، چراکه او نسبت به حکم دارای جهل مرکب می‌باشد، اما از جهت اثباتی باید ادله قانع‌کننده‌ای را برای اشتباه خود ارائه دهد. بنابراین میان جهل به حکم و اشتباه نسبت به حکم از جهت اصل معذوریت فرقی نیست، اما از جهت نحوه اثبات (میان آن دو) تفاوت وجود دارد.
ب- وقتی صحبت از عذر ‌بودن یا نبودن جهل و اشتباه به­میان می‌آید مراد این است که آیا ادعای جهل و اشتباه می‌‌تواند از مدعی آن حمایت کند؟ آیا این ادعا باید شنیده شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت است، حدود این حمایت و قابل استماع‌ بودن ادعا تا کجا است؟ آیا صرفاً برای رهایی از مسؤولیت کیفری است (حکم تکلیفی و شرعی)؟ یا می‌تواند مسؤولیت مدنی مانند لزوم قرارداد را هم رفع کند (حکم وضعی و قانونی)؟ آیا علاوه­بر رفع مسؤولیت، ادله عذر ‌بودن جهل و اشتباه می‌تواند حکمی را نیز جعل کند؟ به­عنوان مثال آیا می‌تواند حکم به جبران خسارت یا مسترد ‌داشتن کالا و… را هم باعث شود؟ وانگهی آیا ادله عذر‌ بودن یا نبودن، مخصوص جهل و اشتباه حکمی است یا جهل و اشتباه موضوعی را هم در برمی‌گیرد؟
اگرچه بحث عذر‌ بودن یا نبودن اشتباه خود مستلزم بحث مستقل و مفصلی است، اما در این­جا به این مناسبت که قاعده معروف «عذر نبودن (عدم استماع) جهل به قانون» این شائبه را ایجاد می‌کند که اشتباه حکمی را نپذیریم و اساساً آن­را عذر ندانیم، مناسب دیدیم ولو به­اختصار ادله عذر ‌بودن یا نبودن اشتباه (حکمی- موضوعی) را به­طورکلی بررسی کنیم تا راه حلّی اساسی برای این مشکل بیابیم. لازم به­ذکر است قابل استماع ‌بودن یا نبودن اشتباه مربوط به مرحله ثبوت حق است. مسأله این است که آیا شارع و قانون­گذار برای کسی که دچار اشتباه شده ‌است حقی قائل است یا نه؟ اگر شارع به مدعی اشتباه چنین حقی را داده ‌باشد (حق ثبوتی) او می‌تواند ادله اثباتی اشتباه خود را به دادگاه ارائه دهد (حق اثباتی)، در غیر این صورت او اساساً حقی ندارد تا در پی اثبات آن برآید. بنابراین نباید مانند برخی از محققین فاضل قابل استماع ‌بودن یا نبودن اشتباه را مربوط به مرحله اثبات حق دانست.^[۴۶۳]
الف- ادله عذر نبودن اشتباه
علاوه‌بر چندین روایت و اطلاق برخی ادله، دو قاعده اشتراک احکام میان عالم و جاهل و وجوب تعلم احکام از جمله ادله مطرح ‌شده در این زمینه است. صرف­نظر از روایت ابوعبیده از امام صادق (ع)،^[۴۶۴] روایت یزید الکناسی از امام صادق نیز جالب توجه است.^[۴۶۵] یزید الکناسی از امام (ع) درخصوص حکم زنی که در زمان عده ازدواج کرده‌ است می‌پرسد. امام (ع) می‌فرماید «اگر در عده طلاق رجعی باشد باید رجم شود و الا باید حد زانیه غیر ‌محصن را بر او جاری کرد». شاهد مثال در این روایات آن­جا است که یزید از امام (ع) می‌پرسد اگر این زن جاهل به حکم باشد چه باید کرد؟ که امام (ع) می‌فرمایند «ما من إمراه من نساء المسلمین الّا و هی تعلم ان علیها عده فی طلاق او موت و لقد کن النساء الجاهلیه یعرفن ذلک». در دلالت این روایت بر عذر ‌نبودن جهل و اشتباه ایراد وارد است، چراکه اگر امام (ع) حتی احتمال این را می‌داد که این زن نسبت به حکم جهل داشته ‌است از باب قاعده «تدرؤا الحدود بالشبهات» باید حکم رجم و حد زانیه این زن را صادر نمی‌کرد. پاسخ امام (ع) صریح در این است که امام ادعای اشتباه این زن را بدون دلیل دانسته‌ است، ادعایی که امروز نیز به­هیچ­وجه از هیچ یک از زنان مسلمین پذیرفته نمی‌شود، اما نه از باب عدم استماع اشتباه، بلکه از باب بی‌دلیل ‌بودن چنین ادعایی. درواقع ساحت و فضای این پرسش و پاسخ، ساحت و فضای اثباتی و نه ثبوتی است. بنابراین این دلیل قاصر از اثبات عذر‌ نبودن اشتباه است، هم­چنان­که بطلان نکاح در این روایت برخلاف نظر برخی^[۴۶۶] دلیلی بر تأثیر اشتباه و عذر ‌بودن آن نمی‌تواند باشد، چراکه بطلان نکاح نه به دلیل اشتباه بلکه به­خاطر خالی‌ نبودن نکاح از موانع است.

سازماندهی عبارت است از فرایند تقسیم کار میان افراد و گروه‌های کاری و هماهنگی میان آنها به منظور رسیدن به اهداف. دعائی (۱۳۸۴) اظهار می‌دارد که “سازماندهی یکی از وظایف مدیرتی منابع انسانی و یک فرایند مرحله ای است که عبارتند از: الف) طراحی کارها و فعالیت‌ها. ب) دسته بندی فعالیت‌ها در پست‌های سازمانی. ج) برقراری ارتباط میان پست‌ها به منظور رسیدن به اهداف مشترک” (ص ۲۳). بنابراین سازماندهی به عنوان یکی از وظایف مدیریت منابع انسانی عبارت است از طراحی مشاغل و تجزیه و تحلیل آن و طبقه بندی مشاغل سازمانی و مشخص نمودن چگونگی روابط بین مشاغل گوناگون در سازمان.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

• • طراحی شغل و تجزیه و تحلیل شغل^[۱۴۰]

فعالیت‌هایی که در هر سازمان انجام می‌شود باید بین بخش‌ها و واحدهای تابعه تا حدی تقسیم شود که بالاخره کارهای تجزیه شده به عهده شخص واحدی محول شود. هدف از طراحی شغل در واقع تعیین و مشخص نمودن ساده ترین حرکت‌های لازم برای انجام کار، تعیین وظایف جزئی و همچنین مسئولیت‌ها و شرایط و موقعیت یک شغل می‌باشد. به عبارت دیگر با طراحی شغل، مشخصات و ویژگی‌ها و مسئولیت‌ها و محتوای یک شغل خاص تعیین می‌شود. میرسپاسی (۱۳۸۵) عقیده دارد که “طراحی شغل عبارت است از تعیین و در کنار هم قرار دادن وظایفی که به مدت یک واحد کاری می‌تواند توسط فردی با مهارت‌های خاص انجام گیرد و پاسخگوی بخشی از نیازهای سازمان باشد” (ص ۱۲۴). اجزاء و عناصر فرایند طراحی شغل در شکل زیر نشان داده شده است.
چه کسی؟
مشخصات فکری و فیزیکی نیروی کار
چرا؟
فلسفه وجودی شغلی در سازمان
کی؟
زمان
انجام
کار
چگونه؟
روش های انجام
کار
کجا؟
موقعیت جغرافیایی و سازمانی محل انجام کار
چه؟
وظایفی که باید انجام شود؟
ساختار نهایی شغل
شکل۲ ـ ۱۴ ـ عناصر فرایند طراحی مشاغل
منبع : «بیارس»^[۱۴۱]، ۱۹۸۷، ص ۸۳٫
طراحی مشاغل در سازمان‌ها معمولاً به روش‌های مختلف انجام می‌شود. برای طراحی مشاغل روش واحدی که همواره بتوان از آن استفاده کرد وجود ندارد و در شرایط و موقعیت‌های مختلف، طرح‌ها و الگوهای متفاوتی به کار برده می‌شود؛ سعادت (۱۳۸۶) عقیده دارد که “معمولاً از چهار روش برای طراحی مشاغل استفاده می‌شود که عبارتند از: ۱)روش مدیریت علمی؛ ۲)روش انگیزشی؛ ۳)روش سیستمی؛ ۴)روش مبتنی بر ویژگی‌های عامل انسانی” (ص ۵۰).
پس از طراحی شغل نوبت به تجزیه و تحلیل آن می‌رسد. تجزیه و تحلیل شغل عبارت است از فرایند تعیین و گزارش اطلاعات منابع مربوط به ماهیت شغل. با بهره گرفتن از فرایند تجزیه و تحلیل شغل اطلاعات و حقایق مربوط به کیفیت و ماهیت هر شغل و همچنین شرایط احراز و مسئولیت‌های آن به طور سیستماتیک جمع آوری و مطالعه و بررسی می‌شود.
سعادت (۱۳۸۶) در تعریف تجزیه و تحلیل شغل اظهار می‌دارد که:
تجزیه و تحلیل فرایند است که از طریق آن ماهیت و ویژگی‌های هر یک از مشاغل در سازمان بررسی می‌گردد و اطلاعات کافی درباره ی آنها جمع آوری و گزارش می‌شود. با تجزیه و تحلیل شغل معلوم می‌شود هر شغل چه وظایفی را شامل می‌شود و برای احراز و انجام شایسته آن چه مهارت‌ها، دانش‌ها و توانایی‌هایی لازم است (ص ۲۳).
ورتر^[۱۴۲] و دیگران (۱۹۹۰) عقیده دارند که “تجزیه و تحلیل شغل منجر به تهیه دو نوع گزارش می‌گردد: الف) شرح شغل^[۱۴۳]، که فهرستی است از کیفیت وظایف و مسئولیت‌های شغل. ب) مشخصات شغل^[۱۴۴]، که حداقل شرایط و خصوصیات فردی را که باید آن وظایف را انجام دهد تعیین می‌کند” (ص۱۰۲).
تجزیه و تحلیل مشاغل در سازمان‌ها عموماً با بهره گرفتن از روش‌های مشاهده، مصاحبه، پرسشنامه، نشست متخصصان و ثبت وقایع انجام می‌شود. همچنین تجزیه و تحلیل و طراحی شغل دارای مراحلی می‌باشد که در شکل زیر نشان داده شده است.
شکل ۲ ـ ۱۵ : مراحل تجزیه و تحلیل و طراحی شغل
منبع: «رونالد» و «لوین»^[۱۴۵]، ۱۹۸۰، ص ۵۳ .
اطلاعات و داده‌های به دست آمده از تجزیه و تحلیل مشاغل مبنا و پایه بسیاری از فعالیت‌های مدیریت منابع انسانی است. از اطلاعات به دست آمده از تجزیه و تحلیل مشاغل در فعالیت‌های کارمندیابی، انتخاب و انتصاب، آموزش، ایمنی، ارزیابی عملکرد، حقوق و دستمزد، طراحی شغل کارکنان استفاده گردد.
۲-۱۶-۴- برنامه‌ریزی منابع انسانی
برنامه‌ریزی نیروی انسانی یا برنامه‌ریزی پرسنلی عبارتست از فرایند جذب افراد شایسته در زمان مقتضی و در شغل مناسب و به تعداد کافی در سازمان. دسنزو و رابینز^[۱۴۶] (۱۹۸۸) عقیده دارند که “برنامه‌ریزی نیروی انسانی فرایندی است به وسیله آن سازمان معین می‌کند که برای نیل به اهداف خود به چه تعداد کارمند، با چه تخصص و مهارت‌هایی، برای چه مشاغلی و در چه زمانی نیاز دارد” (ص۷۹). بنابراین بدون برآورد نیروی انسانی لازم و برنامه‌ریزی دقیق برای تأمین آن، نیل به اهداف سازمان امکان‌پذیر نخواهد بود. برنامه‌ریزی نیروی انسانی شامل مراحلی می‌باشد. سعادت (۱۳۸۶) عقیده دارد که:
برنامه‌ریزی نیروی انسانی از پنج مرحله تشکیل شده است:

1. 1. تعیین موجودی نیروی انسانی در سازمان

1. 1. مطالعه و بررسی اهداف آتی سازمان.

1. 1. برآورد نیاز سازمان به نیروی انسانی (تقاضا برای نیرو با توجه به اهداف آتی)؛

1. 1. برآورد عرضه نیروی انسانی (از منابع داخلی و خارج)؛

1. 1. مقایسه عرضه و تقاضای نیروی انسانی و تعیین سیاست‌های پرسنلی سازمان براساس آن (ص ۵۹).

بنابراین برنامه‌ریزی نیروی انسانی یکی از مهم‌ترین وظایف مدیریت منابع انسانی به شمار می‌رود زیرا موفقیت بلندمدت هر سازمان بستگی به داشتن افراد مناسب در مشاغل مناسب دارد و در صورتی‌که افراد با مهارت و به تعداد کافی در اختیار سازمان نباشد امکان شکست ماموریت‌ها وجود خواهد داشت.
۲-۱۶-۵- کارمندیابی
کارمندیابی فرایندی است که به وسیله آن کسانی که به نظر می‌رسد توانایی بالقوه‌ای برای عضویت در سازمان و انجام دادن وظایف محول دارند شناسایی می‌گردند و موجبات جذب آنها به سوی سازمان فراهم می‌شود. دسنزو و رابینز^[۱۴۷] (۱۹۸۸) عقیده دارند که “پس از احراز نیاز به کارکنان در مشاغل مختلف باید اقدام به جذب و تأمین نیروی انسانی موردنیاز نمود. اولین قدم در این زمینه پیدا کردن فردی مناسب برای پست خالی و استخدام اوست” (ص ۱۱۸). فرایند کارمندیابی در سازمان باید به گونه‌ای باشد که تعداد زیادی از داوطلبان واجد شرایط متقاضی شغل شوند. بدیهی است هرقدر تعداد متقاضیان شغل بیشتر باشد، سازمان حق انتخاب بیشتری خواهد داشت. علاوه بر این کارمندیابی و جستجو برای یافتن نیروی انسانی مناسب هنگامی‌با موفقیت انجام می‌گیرد که بدانیم کسی را که دنبالش هستیم در کجا می‌توانیم پیدا کنیم. منابع کامند‌یابی عبارتند از منابع داخلی یعنی نیروهای موجود در سازمان و منابع خارجی. در صورتی که سازمان نتواند از میان نیروهای موجود در درون سازمان، افراد شایسته و لایقی پیدا نماید یا نتواند کسانی را برای اموزش تخصصی و کسب مهارت‌های موردنیازش بیابد چاره‌ای جز تأمین نیرو از خارج از سازمان نخواهد بود، آگهی مؤسسات کاریابی، دانشگاه‌ها و سایر مراکز آموزشی، معرفی و توصیه‌ اعضای سازمان، مراجعه مستقیم داوطلبان به سازمان از جمله مهم‌ترین روش‌های کارمندیابی از منابع خارجی است.
۲-۱۶-۶- توسعه منابع انسانی
آموزش و توسعه کارکنان از زمان پیوستن افراد به سازمان شروع می‌شود و تا پایان دوره‌ی کاری کارکنان ادامه دارد؛ زیرا سازمان برای داشتن افراد با کیفیت، کارا و اثربخش و امکان‌ واکنش مناسب در قبال تغییرات سریع محیطی همچون تکنولوژی و رقابت، نیازمند داشتن برنامه منظم آموزشی و اجرای دقیق آن است. دیکاتیز و مورانو (۱۹۷۷) عقیده دارند که “چون همیشه مردم، مشاغل و سازمان‌ها در حال تغییرند آموزش و بالندگی کارکنان ضروری است” (ص۲۰).
آموزش و بالندگی نیروی انسانی کوشش مداوم و برنامه‌ریزی شده‌ای است که برای افزایش توانایی‌های کارکنان و بهبود سطح عملکرد و شایستگی آنان انجام می‌گیرد. “هنگامی‌که صحبت از آموزش و بالندگی نیروی انسانی می‌شود تغییر در مهارت‌ها، دانش، نگرش‌ها و رفتار اجتماعی کارکنان مورد نظر است. ” (دسنزو و رابینز، ۱۹۸۸، ص ۲۴۰). توسعه و بهسازی منابع انسانی شامل فرایندی است که شکل زیر نشان داده شده است.
محیط داخلی و بیرونی

به باور کاتز، رسانه‌ای که یک یا چند اصل از این اصول را نادیده بگیرد نه تنها قادر به ایجاد اثرات مطلوب در مخاطبان نیست، بلکه ممکن است واکنش مخالفت‌جویانه مخاطبان را نیز برانگیزد.
مؤلفان و نظریه‌پردازانی نظیر میرز (۲۰۰۱)، بارون (۲۰۰۰) و پراتکانیس و ارنسون (۱۳۸۳) در بررسی‌های خود توانسته‌اند برخی از روش‌ها و فنون تبلیغات اثربخش رسانه‌ای را شناسایی و معرفی نمایند. برخی از مهم‌ترین آن روش‌ها به شرح زیرند:

1. 1. تکرار و نه اشباع

1. 1. گزینش براساس خواسته‌های مخاطبان

1. 1. سکوت و بایکوت در مواقع ضروری

1. 1. 1. 1. ایجاد کانون‌های خبری برای منحرف ساختن ذهن مخاطبان از یک موضوع به موضوع دیگر

      ( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

1. 1. مقایسه

1. 1. استفاده از نیاز به همرنگی مخاطبان

1. 1. کنترل انتظارات مخاطبان

1. 1. شیوه الگودهی

1. 1. القای غیرمستقیم و ایجاد شبهه

1. 1. شیوه تداعی (تسری)

1. 1. نامگذاری

1. 1. توسل به ترس

1. 1. اغراق و بزرگ‌نمایی

1. 1. زهرگیری

محققان و مؤلفان پیش‌گفته شواهدی ارائه داده‌اند که نشان می‌دهد با بهره‌گیری از این روش‌ها پیوسته مبادرت به دستکاری اذهان مخاطبان، و شکل‌دهی باورها و نظرات و نگرش‌های آنان، می‌نمایند. همچنین، آن محققان نشان داده‌اند که رسانه‌های یک کشور با بهره‌گیری از روش‌هایی نظیر «هشدار قبلی»، «واکسیناسیون»، «افشاگری»، «به سخره گرفتن» و «تحلیل کارشناسانه» می‌توانند مخاطبان خود را در برابر اثرات تبلیغاتی آن رسانه‌ها مقاوم سازند. براساس مطالب و یافته‌های مندرج در صفحات قبل، و سایر یافته‌های پژوهشی و نظرات کارشناسی، می‌توان مهم‌ترین ویژگی‌های یک رسانه اثربخش (به ویژه در رسانه رادیو و تلویزیون) را به شرح زیر خلاصه کرد:
الف- انجام مطلوب کارکردها: متخصصان وسایل ارتباط جمعی مهم‌ترین کارکردهای رسانه‌های ارتباط جمعی را به شرح زیر فهرست کرده‌اند.

1. 1. پرکردن اوقات فراغت مخاطبان با برنامه‌های مفرح و متنوع (کارکرد تفریحی، سرگرمی و آرام‌بخش)

1. 1. اطلاع‌رسانی سریع و به موقع پیرامون رخ داده‌های نزدیک و دور

1. 1. آگاه سازی و آموزش مخاطبان در خصوص مسائل عمومی و تخصصی

1. 1. همگن سازی و شکل‌دهی افکار عمومی و ایجاد انسجام اجتماعی، به ویژه در شرایط بحرانی

1. 1. اعطای هویت اجتماعی و افزایش تعلق ملی

1. 1. تبلیغ و ترویج هنجارها و ملاک‌های اجتماعی (کارکرد اخلاقی).

این شش کارکرد را می‌توان در چهار کارکرد خبر، آموزش، تبلیغ و سرگرمی خلاصه کرد. رسانه‌ها زمانی می‌توانند نظر مخاطبان را جلب نمایند که این کارکردها را به صورت مطلوب انجام دهند. به تعبیر سورین و تانکارد (۱۹۹۲) «هرچه رسانه‌های یک جامعه این کارکردها را بیشتر ارائه کنند، و وابستگی یک جامعه به رسانه‌ها نیز بیشتر باشد، آن رسانه‌ها بیشتر می‌توانند بر نظرات و رفتار مردم آن جامعه تأثیر بگذارند.»
ب- رعایت اصول و قواعد انتشار اخبار (مهندسی خبر). رسانه‌های نوین واجد ویژگی‌هایی گشته‌اند که آنها را از سایر رسانه‌های دهه‌ های پیشین متمایز می‌سازد. برخی از آن مشخصه‌ ها عبارتند از: سرعت انتشار اخبار، تسهیلات متعدد انتشار اخبار و اطلاعات، پوشش فراگیر و فراهم ساختن امکانات ماندگاری اخبار و پیام‌ها. ناگفته آشکار است که هر رسانه‌ای برای آنکه بتواند مخاطبان وسیعی را جذب و به خود وابسته سازد، باید واجد این ویژگی‌ها باشد. افزون بر آن، رسانه اثربخش رسانه‌ای است که در بخش اخبار نکات و اصول معینی را، که از آن تحت عنوان مهندسی خبر یاد می‌شود، رعایت نمایند.
فرآورد‌های خبر شامل پخش کوتاهی از مصاحبه(ساندبایت)، خبر بدون تصویر متحرک (کپشن) خبر با صدای محیط (امبیانس) خبر با تصویر متحرک اما بی‌صدا (ال‌ویاو)، صدای طبیعی (نچرال ساند) و تدوین گزارش خبری (تدوین در اتاق خبر «ویسی» و ارسال از خبرنگار «پکیج» است.
برخی از قواعد مهندسی خبر عبارتند از:
- کوتاه ساختن متن خبر تا جایی که از نظر زیبایی‌شناسی و اطلاع‌رسانی خدشه‌ای به بولتن خبری وارد نمی‌کنند (احترام به وقت مخاطب)،
- اجتناب از گنجاندن دو خبر فاقد تصویر متحرک پشت سر هم، گنجاندن دو خبر فاقد تصویر متحرک پشت سر هم، خبر تلویزیونی را به خبر رادیویی تنزل می‌دهد،
- اجتناب از استفاده مکرر از تصاویر آرشیویی،
- ممانعت از طولانی شدن شات‌ها به بیش از پنج ثانیه،
- گنجاندن گزارش‌های خبری جذاب در بولتن خبری، در یک بولتن خبری ۱۵ دقیقه‌ای حداقل باید سه گزارش خبری گنجانده شود.
تهیه و انتشار برنامه رادیویی نیز همانند برنامه تلویزیون دارای اصول و قواعد خاص خود است. گراس (۱۹۸۸) آن اصول را به شرح زیر برشمرده است:
- تنوع برنامه‌ها: یک برنامه رادیویی جذاب حاوی این برنامه‌ها است: گزارش‌های خبری (بدون تغییر)، موسیقی (پاپ، محلی و کلاسیک)، نمایش، گفت‌وگو، مذاکره مذهبی، گوناگون (ترکیب موسیقی، کمدی، فکاهی و …) و اطلاعیه‌ها.
- نظم و ترتیب. در برنامه‌ریزی رادیویی برای جذب مخاطبان باید الگوی برنامه معمولی، تنظیم شود. همچنین محتوا، سبک و زمان‌بندی برنامه‌ها باید دارای الگوی خاصی باشد.
- تکرار. برای یادگیری شنیداری، تکرار بسیار ضروری است. بنابراین، موضوعات کلیدی باید تکرار شوند.
- مناسب بودن. برنامه رادیویی باید با نیازها و سلایق مخاطبان تناسب داشته باشد. همچنین سبک و شکل برنامه باید به گونه‌ای تنظیم شود که مخاطبان به آن عادت کنند.
- صدا. برای جذب مخاطب لازم است از صدای جذابی استفاده شود چه آهنگ هیجانی همراه با صدای جذاب، بیش از منطق و استدلال می‌تواند بر مخاطبان تأثیر بگذارد.
- مقوله‌بندی. لازم است برنامه‌های رادیویی براساس مقوله‌های سه‌گانه محتوا، قصد و مبدأ مقوله‌بندی شوند. در مقوله‌بندی براساس محتوا برنامه‌های رادیویی را می‌توان در مقوله‌های نظیر گزارش‌های خبری، تفسیر و تحلیل‌ها، اطلاعیه‌ها، برنامه‌های آموزشی و اطلاعاتی، موزیک، مصاحبه، مناظره، برنامه‌های مذهبی، نمایش، برنامه‌های ویژه زنان و برنامه‌های ویژه کودکان دسته‌بندی کرد. این نوع مقوله‌بندی مفیدترین نوع‌بندی رادیویی است. در مقوله‌بندی براساس قصد، برنامه‌ها برای دست‌یابی به واکنش‌های خاصی در مخابان دسته‌بندی می‌شود. مثلاً برنامه‌ها را می‌توان در مقوله‌هایی نظیر ایجاد واکنش هیجانی، ایجاد اعتماد و امید، افزایش انسجام و ترغیب به رأی دادن، دسته‌بندی کرد. در مقوله سوم (مبدأ) برنامه‌ها بر اساس منبع پیام مقوله‌بندی می‌شوند. برای نمونه پیام را می‌توان به انواع رسمی، غیررسمی، موثق، آگاه، نیمه‌آگاه، نظامی و سیاسی دسته‌بندی کرد.
ج- عرضه غیرمستقیم آموزش و تبلیغ. بررسی‌های متعدد نشان داده‌اند که آموزش و تبلیغ غیرمستقیم بیش از آموزش و تبلیغ مستقیم بر مخاطبان تأثیر می‌گذارد. از همین روی، رسانه‌های اثربخش به جای ارائه مستقیم آموزش و تبلیغ، می‌کوشند تا اهداف آموزشی خود را از طریق پخش اخبار، گزارشات اجتماعی، فیلم‌ها و سریال‌ها محقق سازند. چه، آنان می‌دانند مخاطبان انتظار دارند که از طریق برنامه‌های تلویزیونی به «لذت بصری» و از طریق برنامه‌های رادیویی به «لذت سمعی» دست یابند.
د- بهره‌گیری از گویندگان و گزارش‌گران جذاب، مقبول و مسلط. در بخش اقناع‌ نشان داده شد که گویندگان جذاب بیش از دیگران قادرند بر مخاطبان تأثیر بگذارند. از همین روی یک رسانه اثربخش باید از میان داوطلبان مختلف گویندگی و گزارش‌گری، آنانی را برگزیند که از جذابیت چهره‌ای زیادی برخوردار باشند، صدای جذابی داشته باشند و مهارت کلامی آنان بالا باشد.
هـ- اجتناب از گسترش حجم برنامه‌های مذهبی. خان‌محمدی (۱۳۸۵ به نقل از نشریه آفرینش) در گزارشی پیرامون برنامه‌های مذهبی رسانه‌های جهان، نسبت برنامه‌های مذهبی رادیو و تلویزیون چند کشور اسلامی و غیراسلامی را محاسبه نموده است. بنا به گزارش او در کشورهای مسلمان آفریقایی حجم برنامه‌های مذهبی بین حداقل ۹ درصد (در مصر) و ۲۰ درصد (در سودان) است. این نسبت در کشورهای اروپایی تنها ۳/۳ درصد است. در کشورهای آسیایی نیز از حدود ۴ درصد (در کویت) تا حدود ۱۸ درصد (در ایران) در نوسان است.
و- اجتناب از یک سویه شدن اخبار و گزارشات خبری. مردم از یک رسانه فراگیر انتظار دارند تا یک موضوع را از زوایای مختلف (مخالف و موافق) مورد تحلیل قرار دهد. افزون بر آن، آنان انتظار دارند که در گزارشات خبری ابعاد موافق و مخالف خبر گزارش شود. بررسی‌ها (برای مثال بخش متقاعدسازی در این نوشتار را ببینید) نشان داده‌اند که مردم اغلب اخبار دوسویه و گزارشات چندجانبه را بر اخبار یک سویه ترجیح می‌دهند. از همین روی، رسانه‌های پرمخاطب دنیا می‌کوشند تا بولتن‌های خبری خود را به گونه‌ای تنظیم نمایند که هر دو جنبه خبر به اطلاع مخاطبان برسد. نیازی به گفتن نیست که آنان نیز گزارشات خبری را به گونه‌ای تنظیم می‌کنند که با منافع ملی آنان در تضاد نباشد. از آن گذشته، تردیدی نیست که یک گزارش خبری لزوماً بیان عینی واقعیت نیست، بلکه بیان عامه‌پسند واقعیت است.

دکتر صفایی: صلاحیت موازی دادگاه داخلی و مرجع داوری جهت صدور دستورها و قرارهای موقت و حمایتی پذیرفته شده است.(صفایی ،۱۳۷۷، ۱۱).
تمام این پرسش ها و پاسخ ها در نظریات دکترین حقوقی به خاطر این است که برخلاف صراحت مقررات داوری تجاری و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران، مقررات دادرسی مدنی در بخش داوری سکوت اختیار کرده است. و به علت این سکوت ، عده ای ، قرار دستور موقت و تأمین خواسته در داوری ها توسط قاضی و داور را به طور کلی منع کرده اند(شمس،۱۳۹۲) و عده ای قائل به جواز توسط دادگاه و عدم جواز توسط داور(عابدیان،۱۳۹۱ و کریمی،۱۳۹۲)و عده ای بین دستور موقت و تأمین خواسته تمییز قائل شده اند .(یوسف زاده،۱۳۹۲) هرچند در این زمینه بین محققین اختلاف است ولی اصولاً بایدبر اساس تحلیل قراردادی و توجه به هدف دستورات فوری، راه حلی منطقی را پیدا کرد:
داور براساس موضوع و حدود اختیاری که از طرفین به دست می آورد دخالت می کند، داور باید براساس اختیاری که به وی داده اند اقدام به صدور رأی کند و نادیده گرفتن این اصل موجب مسئولیت برای داور است ، طرفین با پیشبینی داوری صلاحیت مستقیم دادگاه را کنار گذاشته اند با این وجود این عدم صلاحیت دادگاه با صدور رأی توسط داور اعاده می شود دادگاه به حکم اصل استمرار خدمات عمومی و صلاحیت عام خود در هیچ زمانی تعطیل بردار نیست و ضمانت اجرای تصمیمات خود را همیشه در اختیار دارد ولی داور این گونه نیست. دادگاه در هر زمان می تواند تصمیات خود راجرایی کند چرا که از بازو های اجرایی قوی برخوردار است ،همچنین دادگاه صلاحیت رسیدگی به همه ی موضوعات اعم از نهایی و غیرنهایی (موقت) را دارد. با این مقدمات، در صورت عدم توافق طرفین داوری مبنی بر اختیار داور برای صدور دستور موقت و تأمین خواسته ، آیا طرفین به حذف صلاحیت مستقیم دادگاه در امور فوری توافق داشته اند؟
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

باید گفت ، هدف طرفین از داوری حل و فصل نهایی موضوع است و اگر آن ها منظور دیگری داشتند باید به صراحت در قرارداد ذکر کنند. در صورت عدم توافق طرفین در اختیار دستور موقت و تأمین خواسته به داور،داور نمی تواند در اموری غیر از ماهیت امر اظهار نظر نماید. لذا با توجه به ماده ۳۱۷ قانون دادرسی مدنی که بیان داشته (( دستور موقت، دادگاه به هیچ وجه تأثیری در اصل دعوا نخواهد داشت))
لذا مشخص میشود که تصمیم هایی مربوط به امور فوری مثل دستور موقت و تأمین خواسته ارتباطی به ماهیت موضوع ندارد بنابراین اگر مهمترین موضوعی که طرفین به داوری احاله می دهند ماهیت امر است و صدور دستورهای موقت نیز در ماهیت موضوع بی تأثیر باشند چه تعارض بین اقدام دادگاه جهت بررسی امور فوری و صلاحیت داوری جهت بررسی اصل موضوع وجوددارد، مشاهده می شود که تعارضی نیست و باید از صلاحیت دادگاه در صورت عدم توافق بررسی امور فوری توسط داور دفاع نمود.
از آن چه بیان شد می توان نتیجه گرفت که :
۱-اگر طرفین تصریح نموده باشند داور می توانند در امور فوری رأی صادر نماید
۲-در سکوت طرفین ، صلاحیت دادگاه به هیچ وجه کنار نمی رود بلکه این داور است که حق دخالت در امور فوری و تأمین خواسته را ندارد، تعارضی هم بین تصمیم دادگاه با موضوع داوری نیست زیرا تصمیم دادگاه غیر ماهوی ورأی داور در ماهیت خواهد بود.
با این مقدمات جهت اثبات صلاحیت دادگاه در صورت عدم توافق طرفین مبنی بر اختیار داور جهت صدور دستور موقت و تأمین خواسته، استعلامی که از اداره ی حقوقی قوه قضائیه به عمل آمده ، قابل نقد و غیرقابل پذیرش است، ((طبق ماده ۱۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، درخواست تأمین از دادگاهی می شود که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد لذا در مواردی که رسیدگی به اختلاف در امور مدنی به داور ارجاع شده چون محاکم دادگستری مادام که قضیه از طریق داوری حل و فصل نشده باشد حق ورود به موضوع را ندارد و نمی توان از دادگاه درخواست صدور قرار تأمین خواسته نمود.)) همچنین با توجه به این که اوضاع و احوالی که دخالت در این امور را توجیه می نماید به خودی خود از اهمیت بسیار برخوردار بوده مثل اقدام فوری قبل از صدور رأی جهت جلوگیری از ضرر، لذا این استعلام فاقد توجیه منطقی به نظر می رسد.
فصل سوم : طواری رسیدگی
۳-۱-گفتار اول : دعاوی طواری
دعاوی طاری دعاوی می باشند که در کنار دعوای اصلی از طرف اصحاب دعوی اصلی علیه شخص ثالث یا از طرف شخص ثالث علیه اصحاب دعوی اصلی یا از طرف هر یک از اصحاب دعوی علیه یکدیگر طرح می شود، دعوای طاری پس از طرح دعوای اصلی اقامه می گردد. درداوری نیز همین تعریف تا جایی که با ذات داوری در تعارض نباشد قابل پذیرش است.(کریمی،۱۳۹۲ ،۱۹۳).
موضوع دعوا محدوده ی داوری را معین می کند، دادخواست اصلی خواهان با لحاظ دفاعیات خوانده موضوع داوری را تعیین می کند، موضوع داوری باید به اندازه ای غیرقابل تغییر باشد تا از هرگونه اقدام که جریان داوری را با وقفه مواجهه می کند جلوگیری شود. اما تغییر ناپذیری عناصر داوری امری مطلق نیست در حقیقت همان قضای شایسته ایجاب می کند که اجازه دهیم با شرایطی در جریان دعوای اصلی خوانده علیه خواهان اقامه ی دعوا نماید یا خواهان دعوا یا دعاوی دیگری علیه خوانده اقامه کند، شخص ثالثی وارد دعوی شده و یا هر یک از اصحاب دعوا، تقاضای جلب ثالث کند.
بنابراین مطابق ماده ی ۱۷ ق. ا. د .م . هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود که دعوای اصلی در آن جا اقامه شده است. این دعاوی نه تنها در جریان رسیدگی به دعوای اصلی مطرح می شوند بلکه طرح آنها اتفاقی بوده و حتمی نمی باشد و معمولاً تصمیم گیری نسبت به دعوای اصلی منوط به روشن شدن نتیجه ی دعاوی طاری می باشد. پس دعاوی طاری اگر از سوی خوانده علیه خواهان اقامه گردد، دعوای متقابل ، اگر خواهان علیه خوانده اقامه کند، دعوای اضافی و اگر شخص ثالثی علیه هر یک از اصحاب دعوا اقامه کند، ورود ثالث و اگر هر یک از اصحاب دعوی علیه شخص ثالثی اقامه نماید دعوای جلب ثالث نامگذاری می گردد.
همان طور که ملاحظه می شود ، دعاوی طاری در رابطه دادرسی های دولتی به طورکامل در قانون آمده و هیچ گونه ابهام در این رابطه وجود ندارد و امّا در رابطه با داوری ، در این بخش تحقیق ، به بررسی طواری می پردازیم.
۳-۱-۱-بند اول : دعوای اضافی
در مقررات دادرسی مدنی آمده که به موجب بند ۳ ماده ۵۱ ، تعیین خواسته و بهای آن یکی از شرایط دادخواست است. حال ممکن است خواهان بعد از طرح دعوایی با خواسته ی مشخص ، دعوای دیگری بر علیه همان خوانده اقامه نماید، اگر دعوای مزبور با دعوای قبلی ارتباط کامل داشته باشد یا نسبت به آن منشا واحدی داشته باشد دعوای اضافی تلقی می شود.
دکتر شمس عقیده دارند ، که مقررات مربوط به ماده ۹۸۸ ق. ا. د .م که ناظر بر تغییر خواسته ، درخواست و یا شیوه ی دعوا می باشد را نمی توان از مصادیق دعوای اضافی که در ماده ۱۷ ق. ا. د .م آمده دانست. در حقیقت، تغییرهایی که در ماده ۹۸ آمده را خواهان می تواند اعمال نماید و نیاز به دادخواست علی حده نمی باشد در حالی که در مورد دعوای اضافی یک دعوای تمام عیار است و باید دادخواست اقامه شود. دادخواست دعوای اضافی ، در اجرای اصل تناظر باید به خوانده دعوا ابلاغ شود و فرصت لازم جهت دفاع به او داده شود، دعوای اضافی از یک طرف دعوایی طاری و از یک طرف دعوای تمام عیار که مقررات مربوط به هر یک از این دعاوی در حدی که قابل انطباق با دعوای مزبور باشد در اقامه و رسیدگی و صدور رأی نسبت به آن باید رعایت شود.(شمس،۱۳۹۲،ج۳، ۴۰) .
حال اگر ، دعوای اضافی قابل رسیدگی توأمان با دعوای اصلی نباشد دیگر دعوای طاری نامیده نمی شود و باید به عنوان دعوایی مستقل به آن رسیدگی شود در این صورت، دعوای مزبور خود دعوایی اصلی محسوب می شود و در نتیجه آثار دعوای اضافی را نخواهد داشت.
همان طور که می بینیم در مورد دادرسی های دولتی مقررات به صراحت گویای تجویز دعوای اضافی می باشد، در مورد داوری توضیحاتی دربارۀ امکان تجویز دعوای اضافی بیان می کنیم، مشخص شد که دعوای اضافی دعوایی است که از طرف خواهان دعوای اصلی ، علیه خوانده همان دعوا و با موضوع مطالبه خواسته ای که با خواسته ی اصلی دارای وحدت منشأ یا مرتبط است اقامه می گردد و این دعوا نیاز به تقدیم دادخواست مستقل داشت. در داوری های موضوع قانون آیین دادرسی مدنی تجویز طرح دعوای اضافی فرع بر تجویز موافقت نامه ارجاع اختلاف به داوری است اگر موضوع دعوای اضافی در محدوده ی موافقت نامه داوری بگنجد معنی در جوار طرح دعوای اضافی مشاهده نمی شود یعنی اگر موضوع دعوای اضافی جز اختلافاتی نباشد که به داوری ارجاع شده است قابل رسیدگی از طرف داور نیست حتی اگر ویژگی های دعوای اضافی مانند وحدت منشأ یا ارتباط با دعوای اصلی نیز موجود باشد، با این وجود ذکر دو نکته ضروری است، اول این که اصولاً افزایش خواسته در داوری ها نمی تواند ممنوع باشد مگر آن که طرفین در موافقت نامه خود صلاحیت داور را محدود به مبلغ معینی که کمتر از خواسته ی نهایی خواهان باشد کرده باشد. دوم این که راه توافق همیشه باز است و چه در خصوص افزایش خواسته می توان طی توافق جداگانه رسیدگی به ادعای جدید را به داور محول نمود. (کریمی،۱۳۹۲،۱۹۹)
از مطالب یاد شده به این برداشت می رسیم که، اصولاً دعوای اضافی هرچند در مقررات داوری مقرره ای ندارد ولی اگر موضوعی که خواهان نسبت به آن، دعوای اضافی مطرح می کند در موضوع اصلی داوری بگنجد به عبارتی جزئی از کل قرارداد اصلی باشد، منعی در جواز دعوای اضافی وجود ندارد. همچنین جریان داوری مثل قضاوت دچار تغییرپذیری می گردد و هر لحظه امکان امور اتفاقی در جریان داوری انتظار می رود چرا که ما جریان داوری را به عنوان یک رسیدگی تمام عیار و حرفه ای پذیرفته ایم، امّا اگر، موضوع اضافی از سوی خوهان ، وابسته به موضوع اصلی قرارداد نباشد و جز اختلافاتی که به داوری ارجاع نشده نباشد قابلیت طرح به عنوان دعوای اضافی در جریان داوری را ندارد، البته در این مورد هم از آن جا که تراضی طرفین و حاکمیت اراده، عنصر اصلی داوری می باشد با توافق، طیّ توافقی جداگانه می توان رسیدگی به ادعای جدید را در صلاجیت داور قرار داد.
همچنین نکته ی دیگری که باید توجه شود لزوم ابلاغ دعوای اضافی به خوانده است، با توجه به این نکته که داور مکلف به رعایت اصول دادرسی مدنی می باشد و اصل تناظر که یکی از این اصول می باشد لزوم ابلاغ به خوانده و فرصت دفاع از دعوای طرح شده باید مورد توجه قرار بگیرد.
پس با توجه به مسائلی که بیان شد به این جمع بندی می رسیم که :
۱-اگر موضوع دعوای اضافی در محدوده ی موافقت نامه داوری بگنجد، منعی در جواز این دعوای اضافی از جانب خواهان نخواهد بود.
۲-در صورت عدم ارتباط موضوع دعوای اضافی با دعوای اصلی و به عبارتی دیگر در صورتی که موضوع دعوای اضافی جزء اختلافی که به داوری سپرده شده نباشد دیگر حق دعوای اضافی توسط خواهان نمی باشد.
۳-در مورد فوق، در صورتی که طرفین توافق بعدی نمایند می توان این گونه اختلاف اضافی را تحت عنوان دعوای اضافی توسط خواهان پذیرفت
در آیین نامه نحوه ی ارائه ی خدمات مرکز داوری نیز موضوع مسکوت مانده است و استدلال فوق با همان نتیجه قابل پذیرش است و طرح آن در داوری به خودی خود ممنوع نمی باشد مگر آن که به جهت دیگری خارج از محدوده ی صلاحیت داور باشد.
۳-۱-۲- بند دوم : دعوای متقابل
یکی دیگر از دعاوی که در جریان رسیدگی به دعوای اصلی بروز می کند دعوای متقابل است که با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته و یا با آن منشاء واحدی دارد و خوانده متقابلاً آن را در برابر ادعای خواهان ضمن رسیدگی به دعوای اصلی اقامه می نماید. در صورتی که خوانده ی دعوای اصلی ادعایی علیه خواهان داشته باشد حسن جریان رسیدگی اقتضا می نماید به صورت دعوای متقابل اقامه گردد. این امر اولاً باعث صرفه جویی در هزینه و وقت می شود ثانباً از صدور آراء متنقض ممانعت می کند. (حیایی،۱۳۹۰ ،ج۳ ،۱۰۵).
دعوای متقابل که یکی از راه های دفاعی خوانده محسوب می شود را نباید با سایر راه های دفاعی که در ماده ۱۴۲ ق. ا. د .م آمده است، اشتباه کرد. براساس این ماده ، دعوای متقابل به موجب داخواست اقامه می شود لیکن دعاوی تهاتر و صلح و فسخ رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوای اصلی اظهار می شود دعوای متقابل محسوب نمی شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد.
به عبارتی می توان گفت: دفاع به تمامی دلایل و مستنداتی و استدلالاتی اطلاق می شود که در مقام ردِّ ادعای خواهان مطرح می گردند، این در حالی است که دعوای متقابل برای اثبات ادعای خواهان این دعوا اقامه می شود. ماده ۱۴۲، آثار این تفاوت را در ضرورت تقدیم دادخواست در دعوای مقابل و عدم ضرورت آن در دفاع بیان کرده است.
در مورد دادرسی های دولتی، برای آن که دعوای متقابل مورد پذیرش واقع شود، باید اولاً ، خوانده علیه خواهان اقامه دعوا کند.بنابراین اگر خوانده برای مثال بر علیه ی شخصی غیر از خوانده اقامه ی دعوی کند، این دیگر دعوای متقابل نیست بلکه جلب ثالث خواهد بود.
ثانیاً ، با دعوای اصلی وحدت منشأ وجود داشته باشد، منظور از منشأ ، رابطه حقوقی مشخصی است که بر عمل یا واقعه ای حقوقی و یا قانون مبتنی بوده و براساس آن ، خواهان خود را مستحق مطالبه خواسته می داند مانند این که موجری به خواسته ی مال الإجاره ای معوق مورد اجاره علیه مستأجر اقامه کند و مستأجر که در این دعوا خوانده می باشد در مقابل دعوای خواهان، اقامه دعوا و مبلغی را مطالبه کند که در ملک هزینه نموده و طبق قرارداد اجاره که منشأ ادعای خواهان دعوای اصلی است به عهده موجر است. این دعوای خوانده چون با دعوای اصلی ناشی از یک منشاء که آن قرارداد اجاره می باشد دعوای متقابل می باشد. (شمس،۱۳۹۲ ،ج۳،۵۳)
ثالثاً ، دعوای متقابل با دعوای اصلی ، ارتباط کامل داشته باشد.
در ماده ۱۴۱ آمده ، وقتی بین دو دعوا ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک مؤثر در دیگری باشد.
از دو شرط مذکور در فوق یکی حتماً باید تحقق یابد.
رابعاً ، دعوای مذکور مطابق ماده ۱۴۳ باید در اولین جلسه ی دادرسی حال اگر، دعوایی را خوانده اقامه کند که فاقد هر یک از شرایط مذکور باشد، به عنوان دعوای مستقل رسیدگی خواهد شد.
پس در مورد دادرسی های دولتی دعوای متقابل موضوع مواد ۱۴۱ الی ۱۴۳ می باشد.
امّا در رابطه با داوری ، در مورد داوری های قانون آیین دادرسی، قانون مذکور سکوت کرده است. ولی در داوری های موضوع آیین نامه نحوه ی ارائه ی خدمات مرکز داوری، مقررات مفصلی در این مورد پیشبینی شده است. دربند پ ماده ۷ این آیین نامه آمده در صورتی که خوانده ادعاهای متقابلی داشته باشد، باید ضمن پاسخ به دادخواست داوری ، به دبیرخانه تسلیم و ثبت کند و دعوای متقابل باید مشتمل بر موارد زیر باشد:
۱-بیان ادعای متقابل و منشأ دلایل آن
۲-ذکر خواسته دعوای متقابل و بهای آن، مگر آن که خواسته غیر رأی باشد.
در بند ت این ماده هم آمده ، دبیرخانه ادعای متقابل خوانده را به خواهان ابلاغ می کند و خواهان باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دعوای متقابل لایحه جوابیه را به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نماید.
در این ماده نیز شرایط پذیرش دعوای متقابل به شرح زیر است.
۱-خوانده ی دعوای اصلی باید دعوای خود را علیه خواهان اقامه کند تا عنوان دعوای متقابل برای آن صدق کند.
۲-دعوای متقابل با دعوای اصلی وحدت منشأ داشته باشد این مفهوم از قسمت اول بند پ این ماده که بیان داشته بیان ادعای متقابل و منشأ و دلایل آن مشخص می گردد. لذا در صورتی که منشأ این دو دعوا ، قانون ، یا عمل و یا واقعه ی حقوقی متفاوت باشد می توان گفت که قابلیت طرح به عنوان دعوای متقابل را ندارد.
به هر حال در صورتی که شرایط فوق الذکر مراعات شود در داوریهای این سازمان امکان طرح دعوای متقابل وجود خواهد داشت.
امّا در رابطه با داوری های قانون آیین دادرسی مدنی هر چند به صراحت نیامده ولی دکتر کریمی طرح دعوای متقابل در داوری های این قانون را مجاز می دانند زیرا اولاً ، دعوای متقابل خود نوعی دفاع محسوب می شود .
دوماً ، عدم تجویز طرح ادعای متقابل می تواند منجر به نتایج ناگواری گردد. از جمله این که خوانده دعوای اصلی در پی نقض رأی داور برآید از همین روی باید قایل به تجویز طرح دعوای تقابل در داوری شد. (کریمی،۱۳۹۲،۱۹۷).
شایسته و منطقی به نظر می رسد که دعوای متقابل در داوری را قائل شویم چرا که ، در صورتی که خوانده ادعای متقابلی داشته باشد که دارای وحدت منشأ با دعوای اصلی است، اگر ما مجوز دعوای متقابل در داوری ها را قاتل نشویم و طرفین در طرح دعوای متقابل خوانده توافق به داوری نکنند نتیجه اش این می شود که خوانده دعوای خود را در دادگاه صلاحیت دار اقامه کند. این خود سبب می شود گاه آراء متفاوت صادر شود.
به علاوه ، خود دعوای متقابل به نوعی دفاع محسوب می شود.(شمس، ۱۳۹۲ ،ج۱، ۴۶۱)
لذا باید در مقام اعمال حق دفاع، در صورتی که خوانده ادعای متقابلی داشته باشد که شرایط یک دعوای متقابل راداشته باشد باید اجازه طرح را به وی در جریان داوری داد.
البته این نکته نیز قابل توجه است که اگر دعوای متقابلی که خوانده مطرح می کند در صلاحیت ذاتی ، داوری نباشد هرچند تمامی شروط یک دعوای متقابل را داشته باشد. قابلیت طرح در داوری را ندارد. در این صورت، ادعای متقابل باید در دادگاه صلاحیت دار مطرح شود.

در مطالعه ای که توسط آقای Silva FM در سال ٢۰۰۶ برروی مشکلات حاصل از برداشت گرفت اتوژن برای پیوند استخوان قبل از قراردادن ایمپلنت بر روی ۱۰۴ بیمار کاندید این جراحی انجام شد٬مکان های برداشت گرفت شامل: ۴۰٪ موارد از سمفیز٬ ۸/٢۸٪ از راموس و ۲/۳۱٪ از توبروزیته بود که بارزترین مشکل گزارش شده آنها٬بی حسی لب پایین و چانه بود که به میزان ۱۶٪ مشمول سمفیز و ۳/۸٪ از راموس گزارش شده اما هیچ مشکلی بعد از برداشت گرفت اتوژن از توبروزیته یافت نشده است.^(۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

یک خطر بالقوه ی دیگر٬ تغییر نمای صورت می باشد. این خطر به خصوص زمانیکه عضلات صورت کاملاً از استخوان تا ورای لبه تحتانی مندیبل بلند شوند، ایجاد می گردد. در شرایطی تحت عنوان Witch’s chin عضلات فاسیال و پوست پوشاننده چانه دچار افتادگی گشته و در سمت فاسیال یک بافت بدشکل به دنبال جراحی ایجاد می گردد.
هر زمانی که تهیه استخوان اتوژن لازم باشد٬صرفنظر از ناحیه و روش مورد استفاده٬ از تکنیکهایی که ایجاد گرمای بیش از حد می نمایند باید اجتناب گردد. زنده ماندن سلولهای استخوانی حائز اهمیت می باشد.
درجه حرارت بیش از ۴۷درجه سانتیگراددر بیشتر از یک دقیقه٬منجر به نکروز استخوان می گردد. بنابراین استفاده از دریل ها، Trephine ها واره ها برای بریدن استخوان بایستی همراه با شستشوی فراوان با نرمال سالین باشد تا حرارت اینسترومنت و استخوان افزایش نیابد.^)٢۱)
یک راه برای تسهیل ورود عروق به ناحیه ی پیوند٬ سوراخ کردن کورتکس است. در هنگام استفاده از استخوان اتوژن، فضاهای باز برای نفوذ عروق از طریق جزء اسفنجی استخوان اتوژن پیوند شده تأمین می گردد.درهنگام استفاده ازآلوپلاستها به عنوان ماده پیوندی نیز به این فضاها برای نفوذ نیاز است.
Cutting cones که نتیجه ی فعالیت استئوکلاستهای مشتق از منوسیت های خونی هستند، استخوان غیرزنده و مواد پیوندی را جذب کرده و به عروق اجازه رشد به محل را می دهند.
(۳-۱)مروری بر مطالعات انجام شده:
با توجه به کمبود مطالعات مربوط به ناحیه ی توبروزیته٬ مروری بر متون تا حد زیادی مربوط به عمل جراحی مشابه(جراحی دندان عقل)می باشد.
آقای Sweet JB وهمکارانش در سال ۱۹۷۸درمورد فاکتورهای مؤثردر بهبودی وضعیت پریودنتال در جراحی مولر سوم مندیبل در نواحی با استئوئیت موضعی،مطالعاتی انجام دادند.آنها ۵۰۴ ناحیه را در ٢۵٢بیمار درنظرگرفتند.این نواحی در تمامی افراد، بعدازعمل، با نرمال سالین ml۳۵۰-۱۷۵شستشو داده شد وتنها برای نیمی از آنها یک نوع دهانشویه ضدمیکروبی Chloramine T(sodium-p-toluenc sulfonchloramid) قبل از عمل تجویز شد.تفاوت معناداری بین استفاده از حجم های متفاوت نرمال سالین(ml۱۷۵یا ml۳۵۰) بعد از عمل در بروز استئوئیت موضعی دیده نشده اما استفاده ار دهانشویه آنتی سپتیک قبل از عمل به همراه شستشو با نرمال سالین بعد از عمل ،کاهش چشمگیری در بروز استئوئیت موضعی داشته است.^(۲۲)
آقای Kugelberg CF وهمکارانش در سال ۱۹۹۰درسوئد طی یک مطالعه گذشته نگر،به بررسی بهبود وضعیت پریودنتال مولر دوم٬۲ تا ۴ سال بعد از جراحی مولر سوم پرداختند.آنها ۵۱ نفر شامل دو گروه سنی٢۵ سال وکمتر و٢۶ سال وبیشتر را درنظر گرفتند که نتایج بدست آمده به این صورت بود که بین۲تا۴ سال از لحاظ کاهش سطح استخوانی وعمق پاکت تفاوت معناداری مشاهده نشد اما از لحاظ گروه سنی این تفاوت وجود داشت که در گروه زیر ٢۵ سال ۴۵٪ کاهش عمق پاکت مشاهده ودر بقیه موارد تفاوتی یافت نشد،اما در گروه بالای ٢۶ سال این کاهش در حدود ۸/۱۴٪ بود ونیز اینکه متوسط سنی برای بهبود وضعیت پریودنتال کمتر از ٢۵ سال می باشد.^(٢۳)
آقای Kugelberg CF وهمکارانش در سال ۱۹۹۱در سوئد،اثرات جراحی مولر سوم نهفته مندیبل را برروی بافت های پریودنتال مجاور مولر دوم در یک مطالعه کوهورت مورد بررسی قرار دادند.در بین ۱۷۶نفر در گروه سنی زیر ۲۰سال وبالای ۳۰سال ،معاینات قبل از عمل و۱ سال بعد از عمل انجام شد.این معاینات هم به صورت کلینیکی وهم رادیوگرافی صورت گرفت.همه بیماران از لحاظ شرایط عمل جراحی٬ یکسان بودندوکنترل پلاک آنها در قبل ازعمل ونیز بعد از عمل مطلوب گزارش شد.نتیجه آن بود که حذف مولر سوم با ایجاد یک زاویه بزرگ نسبت به استخوان اطراف مولر دوم مجاور،اثر مفیدی بر سلامت پریودنتال مولر دوم دارد.^(٢۴)
آقای Absi EG وهمکارانش در سال ۱۹۹۳در دانمارک،مقایسه ای روی عوارض حذف مولر سوم مندیبل توسط دو تکنیک استفاده از چیزل و یا به کمک فرز انجام دادند.در این مطالعه ۵٢ بیمار با مولرهای سوم نهفته بطور دو طرفه،مورد بررسی قرار گرفتند.در تمام این بیماران یک مولر به کمک چیزل ودیگری به کمک فرز جراحی خارج شد.علائمی مثل درد،تورم صورت واختلال حس لینگوال ولبیال در هر دو طرف این بیماران بعد از٢۴٬۶و۴۸ ساعت وحتی تا ۷روز بعد از جراحی دیده شد اما هیچ تفاوت معناداری بین دو روش به کار برده شده در بروز این عوارض وعمق پاکت پریودنتال در دیستال مولر دوم دیده نشد.حتی طول درمان نیز در هردو روش یکسان گزارش شد.^(٢۵)
آقای Craing M در سال ۲۰۰۰ درباره ی استفاده از راموس مندیبل به عنوان مکان دهنده٬ جهت تهیه ی گرفت استخوانی اتوژن٬ مطالعه ای انجام داد.
آنها معتقد بودند که گرفت های استخوانی حاصل از مندیبل٬ تلفیق استخوانی عالی را در کوتاهترین زمان بهبودی در محل گیرنده ی گرفت٬ایجاد می کنند.
آنها هم چنین راموس مندیبل را به عنوان محل دهنده ی گرفت٬بر سمفیز مندیبل برتری دانستند.
احتمال ایجاد پنجره در ناحیه ی قدام مندیبل بعد از برداشت گرفت از سمفیز٬آسیب به عصب منتال و به دنبال آن بی حسی در لب پایین ٬ چانه و دندان های قدامی پایین٬از جمله مشکلاتی بود که بعد از برداشت گرفت از سمفیز گزارش کرده بودند.اما در مقایسه با سمفیز مشکلات پس از جراحی برداشت گرفت از راموس٬ کمتر خواهد بود.
در مطالعه ی آنها٬اختلال حس به صورت موقتی تنها در ناحیه ی بافت نرم باکال محل جراحی و در برخی افراد تریسموس گزارش شده است که طبق نتیجه گیری آنها٬ بااستفاده از برش ساژیتال برای جدا کردن بلوکه های استخوانی از راموس٬ هرچند که از لحاظ دسترسی کمی مشکل و میزان تهیه ی بلوکه ها محدود خواهد بود٬می توان احتمال ایجاد این مشکلات را کاهش داد به میزانی که حتی آن را نادیده گرفت.^(٢۶)
آقای Peng KY وهمکارانش در سال ٢۰۰۱ در تایوان، مطالعه ای درمورد وضعیت سلامت پریودنتال مولر دوم مندیبل بعداز خارج کردن مولرسوم نهفته انجام دادند.حدود ۳۱٢ ناحیه را دربین ۵۷ بیمار مبتلا به پریودنتیت درنظرگرفتند که ٢۳٢ ناحیه مربوط به دندان های مولر دومی بود که دندان عقل کنار آنها حداقل ۵ سال قبل خارج شده بودندو۸۰ ناحیه باقیمانده به عنوان مولرهای کنترل از بین افرادی بود که به طور مادرزادی فاقد مولرسوم بودند.پارامترهای پریودنتال ازجمله عمق پاکت،attachment loss،تحلیل لثه وسطح استخوان آلوئل در رادیوگرافی اندازه گیری شد.آنها دریافتند که خارج کردن مولر سوم هیچ تأثیری بر عمق پاکت در سطح مزیال ندارد ولی اثر قابل توجه سابقه جراحی برعمق پاکت در دیستال مولر دوم٬کاملا مشهود بود.از دست رفتن چسبندگی و تحلیل رادیوگرافیک استخوانی بیشتری در دیستال مولر دوم مجاور محل جراحی وجود داشت.در این مطالعه تخریب پریودنتال بیشتری(شامل:عمق پروبینگ بیشتر٬ازدست رفتن چسبندگی٬تحلیل استخوان)در دیستال مولرهای دومی که کنارشان جراحی انجام شده بود٬در مقایسه با دندان های کنترل٬مشاهده شد.در نتیجه گیری این مطالعه٬جراحی دندان نهفته مولر سوم٬به عنوان یکی از عوامل تخریب پریودنتال سطح دیستال مولر دوم٬معرفی شد.^(٢٧)
Kan در سال ٢۰۰٢ ،مطالعه ی گذشته نگری با هدف بررسی شرایط پریودنتال در دیستال مولر دوم٬۶و۳۶ ماه بعد از خارج کردن مولر سوم نهفته٬انجام داد.در این مطالعه از اندکس های پریودنتال برای بررسی وضعیت کلینیکی مولر دوم استفاده شد و ۱۵۸ بیمار ٢۰ تا ۴۰ ساله مورد بررسی قرار گرفت.رادیوگرافی قبل از عمل تمامی این بیماران موجود بود.نتایج این مطالعه پیشنهاد می کند که نشانه تخریب پریودنتال دیستال مولر دوم٬وجود یک رادیولوسنسی کرستال قبل از جراحی است که عدم رعایت کنترل پلاک پس از خارج کردن دندان این ناحیه را مستعد یک مشکل پریودنتال موضعی اما دائمی می کند.در این مطالعه سه ریسک فاکتور احتمالی وجود نقص پریودنتال در دیستال مولر دوم٬شامل وجود دندان مولر سوم نهفته مزیوانگولار٬رادیولوسنسی کرستال قبل از جراحی و کنترل ناکافی پلاک پس از عمل٬معرفی گردید.^(٢۸)
آقای Jakse N وهمکارانش در سال ٢۰۰٢در استرالیا،به بررسی نوع فلپ در ترمیم اولیه زخم بعداز جراحی مولرسوم پرداختند.طبق مطالعات آنها ۳۳٪از مواردی که بخیه شدند٬ دچار بازشدگی زخم شدند.براساس نتایج آنها٬ ۱۰٪ از فلپ های نوع Triangular و۵۷٪ از فلپ نوع Envelope بعد از بخیه٬ در مرحله ترمیم دچار بازشدگی شدند.نتیجه حاصله به این صورت بود که فلپ مثلثی اصلاح شده،بطور قابل توجهی کمتر منجر به بازشدن زخم می شود.^(۱۷)
آقای Chang HH وهمکاران ایشان درسال ٢۰۰۴درمورد تفاوت تکنیک های دیستولینگوال آلوئولکتومی وTooth division برروی میزان سلامت پریودنتال مولردوم بعداز جراحی مولر سوم مندیبل،مطالعه ای انجام دادند.طبق مطالعات ایشان ۱٢۰بیماری که دندان های عقل پایینشان بطور دو طرفه نهفته بود،درنظر گرفته شدند.در تمام این افراد،عمل کننده یکسانی،مولر یک طرف را با تکنیک دیستولینگوال آلوئولکتومی به کمک چیزل ومولر سمت دیگر را با تکنیکTooth division به کمک فرز،خارج نمود.میزان attachment loss،عمق پاکت سطح استخوان آلوئل سمت دیستال مولردوم،طی دوره های ۷روز،۳ماه و۶ماه بعدازجراحی اندازه گیری شد.نتایج رضایت بخشی از نظر بهبود پریودنتال واستخوان بعد تکنیک دیستولینگوال آلوئولکتومی نسبت به تکنیک به کاربرده شده دیگری،بدست آمده است.^(٢۹)
آقای Schwartz-Arad D و همکاران ایشان در سال ٢۰۰۵٬در یک مطالعه گذشته نگر متوالی بر روی بیمارانی که طی سالهای ۱۹۹۹ تا ۲۰۰۱ گرفت استخوانی دریافت کرده بودند،مشکلات کمی گزارش کردند.طی مطالعات آنها از بین ۶۴ پیوند انجام شده تنها ۱۰ مورد(۶/۱۵٪)مشکلاتی مثل هماتوم،تورم،عفونت یا بی حسی موقتی در ناحیه ی پیوند٬ داشتند.همچنین آنها شکست در پیوند گرفت را در افراد سیگاری ودیابتیک گزارش کردند واین عمل را برای این گونه افراد توصیه نمی کنند.^(۳۰)
آقای Richardson DT و همکارانش در سال ٢۰۰۵ در لندن،بر روی نقص های پریودنتال بعد از جراحی مولر سوم،مطالعه ای انجام دادند.آنها از هشت مطالعه ای که انجام دادند که شامل ٢ مطالعه ی کوهرت و۶ مطالعه ی تصادفی شاهددار بود،دریافتند که میانگین مقادیر گزارش شده چسبندگی کلینیکی و عمق پاکت در دیستال مولر دوم٬۶ماه بعد از خارج کردن مولر سوم٬کمتر از ٢ میلیمتر بود که از لحاظ کلینیکی غیر قابل توجه است.در این مطالعه مشخص شد که نمونه هایی که قبل از جراحی٬ بافت های پریودنتال سالم داشتند٬ عمق پاکت و از دست دادن چسبندگی لثه در دیستال مولر دوم بعد از خارج کردن مولر سوم٬ بدون تغییر باقی می ماند اما برای نمونه هایی که قبل از جراحی مشکل پریودنتال داشتند٬اندیکاسیون جراحی مولر سوم باید به دقت بررسی شود٬چرا که این افراد ریسک بالایی برای بدتر شدن عمق پاکت و ازدست دادن چسبندگی لثه در دیستال مولر دوم بعد از جراحی مولر سوم داشتند.^(۳۱)
Krausz در سال ۲۰۰۵ اثر خارج کردن مولر سوم مندیبل را بر سطح کلینیکی و ارتفاع استخوان آلوئول دندان مولر دوم مجاور٬ بررسی کرد.نمونه های این مطالعه شامل ٢۰ بیمار با دندان عقل نهفته مندیبل دو طرفه بود که یک سمت را جراحی کرده بودند اما سمت دیگر ٬دندان نهفته همچنان باقی مانده بود.ارتفاع استخوان آلوئول از روی رادیوگرافی های پانورامیک٬ به صورت دیجیتالی هم قبل از عمل و هم بعد از آن در هر دو سمت٬ تخمین زده شد.پارامتر های کلینیکی شامل پلاک ایندکس٬ایندکس لثه ای٬ عمق پاکت٬ محل مارژین لثه و سطح اتچمنت کلینیکی در دو سمت اندازه گیری شد.نتایج این مطالعه مشخص کرد که خارج کردن دندان مولر سوم نهفته باعث افزایش قابل توجه ارتفاع استخوان آلوئول در دیستال مولر دوم می شود٬ در حالی که تحلیل استخوان خفیف در سمت دیگر مشاهده می شود.^(۳٢)
آقایSilva FM به همراه همکارانش در سال ٢۰۰۶ طی یک مطالعه آینده نگر در دانشگاه پیراسیکابا،برروی ۱۰۳ مورد انسانی،عمل جراحی برداشت گرفت برای پیوند استخوان قبل از ایمپلنت را انجام دادند.٢۸/۴۱٪ موارد از ناحیه سمفیز مندیبل،۸۵/٢۳٪ از راموس و ۸۷/۳۴٪ از توبروزیته ماگزیلا برداشته شد.بیشترین مشکلات حاصل مربوط به برداشت استخوان از ناحیه ی چانه بود که به صورت بی حسی در لب پایین و ناحیه ی چانه دیده شد.بدین ترتیب در حدود ۵۵/۱۵٪ این مشکلات شامل سمفیز می شد و تنها در حدود ۸۵/۳٪ از ناحیه راموس گزارش شده است.در مطالعه آنها هیچ گونه مشکلی بعد از برداشت گرفت از توبروزیته یافت نشده بود.^(۱)
آقای Coceancig PL در سال ٢۰۰۹در هند در مورد دریافت گرفت در ناحیه دیستال مولردوم مندیبل مطالعه سیستماتیک انجام داد.وی دریافت که در افراد بالای ٢۶سال با مولرهای سوم نهفته که به صورت افقی ویا زاویه دار به سمت مزیال قرار گرفته بودند،بعد از حذف مولر سوم ٬در نمای رادیوگرافی تظاهراتی از Bone loss در دیستال مولر دوم را نشان می دهند که با بهره گرفتن از استخوان بیولوژیک،درمان مؤثر وپایداری برای جلوگیری از افزایش پاکت پریودنتال،می توان به کار گرفت.^(۳۴)
(۴-۱)بیان مسئله و ضرورت انجام تحقیق:
 نقایص استخوانی که در نتیجه ی تروما،عفونت٬ازدست دادن دندان٬ضایعات پاتوژیک و … ایجاد می شود،اغلب منجر به فرم غیرطبیعی زوائد آلوئولار ماگزیلا و مندیبل می گردند.
هنگامی که دندانی از دست می رود٬فقدان تحریک استخوان باقیمانده٬موجب کاهش ترابکولها وتراکم استخوانی در آن ناحیه می شود وپهنای خارجی وارتفاع استخوان از دست می رود.^(۳۵)پهنای استخوان در طی سال اول از دست دادن دندان ۲۵٪ کاهش می یابد وکلا mm۴از ارتفاع٬در طی سال اول کشیدن دندانها برای پروتز کامل فوری٬از دست می رود.^(۳۶)ازاین رو استخوان باقی مانده آناتومی مناسبی برای استفاده از ایمپلنت بدون گرفت استخوانی نخواهد داشت.
انواع متفاوتی از گرفت های استخوانی از جمله آلوگرفت ها،اتوگرفت ها ومواد آلوژن برای آگمنتاسیون این گونه نقایص در نظر گرفته شده است که با توجه به خاصیت OsteoconductiveوOsteoinductive استخوان اتوژن،این مواد روش استاندارد جهت اصلاح نقایص استخوانی درنظر گرفته می شود.
برای رشد قابل پیش بینی استخوان در ریج با عرض کم (mm۴-۵/٢) باید از استخوان اتوژن استفاده شود.چنانچه که کانتور ریج جهت بهبود ارتباط پروتزی باید اصلاح شود پیوند only particulate یا بلوک استخوان اتوژن کاربرد دارد.^(۳۷)
مکانهای داخل دهانی شایعی که می توان بلوک اتوژن تهیه کرد،شامل نواحی سمفیز و راموس است.^(۳۸)که می تواند در امتداد طرفی ریج٬ مطابق با شکل مطلوب قوس قرار گیرد.
با پیوند مواد به روش Guided Bone Regeneration(GBR) نیز می توان به ۱ تا ٢ میلیمتر افزایش عرض دست یافت.موفقیت مواد آلوپلاست در اصلاح ریج به روش آگمنتاسیون٬به تعداد دیواره های استخوانی که در تماس با ماده پیوند می باشد٬بستگی دارد.^(۳۹)
(۸-۱)نمای شماتیک قرار دادن گرفت استخوانی به همراه ممبران در یک ساکت دندانی جهت حفظ استخوان
در کنار خواص بی شمار استخوان اتوژن از جمله:افزایش تشکیل استخوان٬نیاز به زمان ترمیم کمتر٬هزینه کمتر وعدم امکان انتقال بیماری٬یکی از اشکالاتی که هنگام برداشتن پیوند استخوان اتوژن باید مدنظر قرار داد، morbidity محل دهنده گرفت می باشد.^(۳۳)که برخی مطالعات مفصل تر به این موضوع پرداخته اند.
از جمله مشکلاتی که در این زمینه مطرح می شود٬بی حسی لب پایین وچانه٬درد٬تورم٬تریسموس(دائمی یا موقتی)٬خونریزی ونیز استئیت برای گرفت های سمفیز و راموس است اما هیچ یک از این مشکلات برای گرفت های برداشته شده از توبروزیته ایجاد نشده است.^(۳۳)
در بسیاری از موارد هنگام جراحی٬ نیازمند بلوک استخوانی نمی باشیم مانند:Fresh socket implantation ٬انجام GBR(Guided bone regeneration) بر روی شیار های اکسپوز شده ی ایمپلنت و … که در این موارد٬ استفاده از استخوان Particulate به مقدار کم که امکان کاربرد آسان در عمل جراحی را دارد٬ ارجح می باشد.
(۹-۱)نمای شماتیک قرار دادن پیوند استخوان در مجاورت ایمپلنت در یک ریج آتروفیک
یکی از منابع در دسترس و تا حد زیادی کم عارضه که به آسانی می توان از آن استخوان اتوژن به دست آورد٬ ناحیه ی توبروزیته ی ماگزیلا می باشد که برای رفع نقایص کوچک استخوانی،به عنوان گرفت استفاده می شود.
با توجه به اینکه تا کنون در مورد morbidity این ناحیه وسایر مشکلات پریودنتال پیش آمده برای مولردوم ماگزیلا به دنبال برداشت گرفت از توبروزیته مطالعه ای صورت نگرفته است،بر آن شدیم تا در مورد این مشکلات بیشتر به تفصیل بپردازیم.
(۵-۱)اهداف و فرضیات:
الف) هدف کلی: بررسی تاثیر برداشتن پیوند استخوانی از ناحیه توبروزیته بر وضعیت پریودنتال مولر دوم فک بالا
ب) اهداف اختصاصی:
۱)بررسی تاثیر برداشتن پیوند استخوانی از ناحیه توبروزیته بر probing pocket depth در دیستال مولر دوم فک بالا٬۶ماه پس از برداشتن پیوند
۲)بررسی تاثیر برداشتن پیوند استخوانی از ناحیه توبروزیته بر Plaque Index در دیستال مولر دوم فک بالا٬۶ماه پس از برداشتن پیوند