در فرهنگ فقه و حقوق اسلام قاعده تعدی و تفریط که گاهی از آن به عنوان قاعدهی تقصیر نیز یاد میشود، به عنوان فرع و تابعی از قاعدهی ضمان تصرف مطرح میگردد. این امر دارای دو جنبهی متفاوت است: یکی مربوط به قلمرو طرح و کارکرد این قاعده، به این معنی که در این فرهنگ حقوقی، برخلاف قلمرو نظریهی تقصیر در فرهنگ حقوق خارجی، قلمرو اِعمال این قاعده تنها در جایی است که فاعل متصرف مالی بوده باشد. در نتیجه بین تحقق تعدی و تفریط و تصرف ملازمهی منطقی یکجانبه وجود دارد؛ و تصرف پیشنیاز تحقق تعدی و تفریط است؛ و دیگری مربوط به حکم و اثر حقوقی و تعدی و تفریط؛ یعنی تأثیر حقوقی تعدی و تفریط در طول اثر مترتب بر ضمان تصرف تعیین و تفسیر میگردد. اما آنچه مدّ نظر است بررسی رابطه اخلاق با این قاعده میباشد که نوع قصد را نشان میگیرد نه نوع تصرف را؛ مگر اینکه تصرف از نوع امانی باشد؛ که در آن صورت، امین مسئولیت اخلاقی دارد. پس لازم است بررسی جایگاه حسننیّت و سوءنیّت را در قاعدهی تعدی و تفریط به انجام برسد.
الف. مفاد قاعده تعدی و تفریط
مهمترین جنبه های این قاعده که میتواند بر موضوع این نوشتار تأثیرگذار باشد، به قرار زیر است:

1. 1. 1. 1. مبنای قاعدهی تعدی و تفریط؛ فقیهان برای توجیه مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط به دلیل ضمان تصرف، به روایات خاص و قاعده اتلاف استناد کردهاند^[۴۷].

      ( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

1. 1. مفهوم خاص تعدی و تفریط؛ مراد از تعدی انجام کاری است که باید ترک گردد؛ مانند سوار شدن بر خودرو بیشتر از مسافتی که برای آن اجاره شده است؛ یا رانندگی غیر متعارف با آن؛ یا حمل کالایی بر خلاف آنچه در قرارداد آمده؛ با آن، مراد از تفریط عدم انجام کاری است که باید انجام میشده است؛ مانند تعویض نکردن روغن خودرو؛ یا پارک نکردن آن در مکان امن و مناسب. این تعاریف را میتوان مفهوم خاص تعدی و تفریط دانست.

1. 1. مفهوم عام تعدی و تفریط؛تعدی و تفریط، هر یک دارای یک مفهوم عام نیز هستند: تعدی در مفهوم عام عبارت است، از تجاوز از رفتاری که شایسته و بایسته است چه فعل باشد و چه ترک فعل. در این مفهوم، تعدی شامل تفریط نیز میگردد؛ و تفریط در مفهوم عام عبارت است از تقصیر در حق مالک، چه به صورت ترک وظیفه باشد، و چه به صورت انجام امر ممنوع. در این مفهوم، تفریط، شامل تعدی هم میشود^[۴۸].

ب. نقش حسننیّت در قاعدهی تعدی و تفریط
نقش حسننیّت در این قاعده از جهات زیر قابل بررسی است:

1. 1. تعدی و تفریط و قصد؛ آیا در تحقق حقیقت تعدی و تفریط قصد فاعل هم دخالت دارد؟ به بیان دیگر، آیا برای پیدایش مصداق تعدی و تفریط در خارج، علاوه بر عنصر یا عناصر مادی و فعلی، عنصر ذهنی و روانی قصد هم لازم است؟ به طوری که اگر کاری از روی سهو، فراموشی، در حال خواب و مانند آن انجام گردد مصداق عنوان تعدی و تفریط نباشد؟ و در نتیجه مسئولیتی در پی نداشته باشد؟ یا این که این عناوین اعم از رفتار از روی قصد و غیر قصد هستند؛ و به محض انجام آنچه نباید انجام گردد، یا ترک آنچه باید انجام شود، محقق میگردند، چه رفتار فاعل عمدی باشد و چه غیر عمدی؟

ظهور عرفی الفاظ تعدی و تفریط اشعار دارد که قصد داشتن فاعل در تحقق آنها شرط است؛ زیرا شخصی که قصد و اراده ندارد معذور است، پس چگونه میتوان او را مسئول و ضامن دانست.
همچنین، در تحلیل نسبت به بین امانت و تعدی و تفریط ظاهراً نسبت به بین آنها تقابل است؛ و اگر تعدی و تفریط باشد، امانت نخواهد بود، زیرا این دو همان خیانتاند. بنابراین، مهم همان دلیل ضمان تصرف است که تنها تصرف امانی از مسئولیت مبتنی بر آن خارج میگردد و بقیهی موارد، از جمله تصرف همراه با تعدی و تفریط مشمول مسئولیت خواهند بود.
بعلاوه تعدی و تفریط گاهی مصداق اتلاف هستند که بدون تردید قصد در آن دخالت ندارند، و اگر این امر را در کنار اجماع مرکب فقیهان مبنی بر عدم وجود نظری که بین موارد مختلف تعدی و تفریط فرق بگذارد، قرار دهیم، نتیجه این میشود که قصد در هیچیک از موارد تعدی و تفریط و در مسئولیت مبتنی بر آن تأثیر نداشته باشد. اما این اشکال وارد است که ممکن است گفته شود بدون تردید قبل از ارتکاب تقصیر غیر عمدی و بدون قصد متصرف مسئول نبود و بعد از آن تردید داریم که آیا مسئول است یا خیر؟ عدم مسئولیت او استصحاب میگردد و با توجه به اجمال مرکب مذکور عدم مسئولیت به همهی موارد بعد از تعدی تعمیم داده میشود.
در پاسخ میتوان گفت؛ اوّلا، شرط اجرای استصحاب این است که موضوع حکم، یعنی عنوانی که موضوع حکم قرار داده شده است، باقی باشد. درحالی که در اینجا در بقای موضوع حکم به عدم ضمان که امین و امانت است، بعد از تحقق تقصیر غیر عمدی، تردید داریم که آیا این فرد مصداق امین هست تا عدم مسئولیت او استصحاب گردد، یا مصداق امین نیست. زیرا بدیهی است که موضوع حکم مصداق خارجی مال یا شخص خارجی نیست که موجود بودن آنها معلوم است؛ پس نمیتوان عدم مسئولیت متصرف را استصحاب کرد.
ثانیاً، برفرض که بتوان استصحاب را در این مورد اجرا کرد، این استصحاب با عموم و اطلاق دلیل ضمان تصرف تعارض پیدا میکند؛ و روشن است که عموم و اطلاق که دلیل واقعنما هستند بر استصحاب که اصل عملی است، مقدم میشوند؛ همانطور که در مورد شک در فوریت خیار، اگر چه میتوان باقی بودن آن را استصحاب کرد که عدم فوریت را نتیجه میدهد؛ لکن این استصحاب با عموم و اطلاق دلیل اصالتاللزوم تعارض پیدا میکند و با تقدم عموم و اطلاق دلیل اصالتالزوم، فوری بودن خیار نتیجه گرفته میشود.
به نظر میرسد که آنچه در ابتدا در پاسخ سؤال مذکور گفته شد؛ قابل قبولتر باشد. زیرا:
اوّلا، بدون تردید الزام به جبران خسارت حکمی تکلیفی است؛ که از جمله شرایط آن برخورداری از قصد و اراده است.
ثانیاً، اگر حقیقت تعدی و تفریط خیانت است چگونه میتوان تصور کرد که خیانت بدون قصد و سوءنیّت اتفاق بیفتد.
ثالثاً، اگر مبنای ضمان ناشی از تعدی و تفریط اجماع باشد، بدون تردید باید تفسیر محدّود گردد، زیرا دلیل غیرلفظی از عموم و اطلاق برخوردار نیست تا تفسیر گسترده شود؛ و قدر متیقن از مقدار اجماع هم تقصیر عمدی است؛ و اگر مبنای این قاعده همان دلیل قاعده ضمان تصرف باشد، آنچه در آنجا گفته شد در اینجا هم مطرح میگردد؛ و بعلاوه دیگر نباید تعدی و تفریط را عنوانی مستقل و از موجبات ضمان و مسئولیت مدنی به شمار آورد. اگر دلیل این قاعده اتلاف باشد، در بحث از قاعده اتلاف و تسبیب مورد بررسی قرار میگیرد. و اگر دلیل این روایات خاص باشند، آنچه از این قبیل روایات استفاده میشود، تحقق تقصیر و تعمد یا دستکم کوتاهی متصرف است؛ و شمول آن نسبت به مواردی که هیچگونه خطایی از تصرف سر نزده است، نیازمند دلیل صریح است، زیرا امری خلاف عرف و غیر عقلایی است.
رابعاً، وحدّت متقین و مشکوک که یکی از ارکان اساسی اجرای استصحاب است، وحدّت ذاتی و عرفی متیقن و مشکوک؛ است. به عبارت دیگر، شرط این است که آنچه مشکوک است عنوان جدیدی که دارای حکمی مشابه است نباشد. شکی نیست که در اینجا متیقن عدم مسئولیت متصرف امین است؛ و مشکوک نیز عدم مسئولیت همین متصرف پس از تحقق تقصیر و خطای محض و غیر عمدی است. پس یقین و شک در بود و نبود یک چیز و یک عنوان است؛ و نه دو عنوان دارای دو حکم متفاوت، بنابراین، شرط اجرای استصحاب وجود دارد.
خامساً، فرض وقوع تعارض و مقدم شدن دلیل لفظی ضمان تصرف بر استصحاب عدم مسئولیت در صورتی است که تصرف محض و بدون قهر و غلبه با حسننیّت از ابتدا تخصصاً از شمول دلیل ضمان تصرف خارج نباشد. در حالی که نویسنده عناوین خود این نوع تصرف را تخصصاً از باب معنی لغوی و یا دستکم از با انصراف عرفی در خصوص مورد استعمال در دلیل ضمان تصرف خارج از موضوع دلیل مسئولیت ناشی از ضمان تصرف دانستهاند.

2. 2. تعدی و تفریط و علم به موضوع؛آیا علم فرد به این که رفتار او مصداق تعدی و تفریط است، شرط لازم برای مسئولیت او برای اساس قاعدهی تعدی و تفریط میباشد؟ یعنی آیا علم به موضوع، شرط مسئولیت مبتنی بر این قاعده است ؟ یا این که حتّی اگر فاعل جاهل به موضوع باشد؛ بلکه حتّی اگر جهل مرکب داشته باشد و با اعتقاد به این که انجام این کار لازم است، اقدام کند؛ ولی معلوم شود که این کار را باید ترک میکرده است؛ نیز مسئولیت دارد.

در پاسخ به این پرسش گفته شده است که در این بحث نیز باید قائل به تعمیم و عدم شرطیت علم شد. زیرا سبب ضمان حکمی وضعی است که علم و جهل فاعل در آن نقشی ندارد. بلکه اگر قصد در تحقق تعدی و تفریط نقش نداشته باشد، به طریق اولی علم به موضوع در آنها دخالت نخواهد داشت.

3. 3. تعدی و تفریط و علم به حکم؛آیا لازم است عامل بداند که تعدی و تفریط موجب مسئولیت او میگردد؟

در پاسخ به این پرسش نیز گفته شده است که چنین علمی شرط مسئولیت نیست؛ زیرا، علم و جهل به احکام و آثار مترتب بر موضوعات تأثیری در صدق عناوین موضوعات ندارد؛ و هر گاه حکمی منوط به عنوانی باشد، پس از تحقق آن عنوان حکم و اثر به طور قهری بر آن مترتب میگردد چه حکم برای فاعل معلوم باشد و چه مجهول علاوه بر این که در اینجا ملاک، دلیل ضمان تصرف است؛ و در آن چنین قیدی وجود ندارد.

4. 4. تعدی و تفریط و آگاهی از تعلق مال به غیر؛ آیا آگاهی عامل از این که مال مورد تصرف متعلق به دیگری است شرط ضمان و مسئولیت او به شمار میآید؟

در پاسخ گفته میشود که خیر، حتّی اگر فاعل تصور کند که مالی که در تصرف دارد متعلق به خود او است و یا او مأذون است که به هر شکلی که میخواهد در آن تصرف کند؛ ولی بعد معلوم گردد که اشتباه کرده است؛ باز هم، تعدی و تفریط و مسئولیت محقق میگردد. بنابراین، مراد از این که گفته میشود تفریط ترک کردن کاری است که انجام آن واجب است، وجوب تکلیفی بالفعل نیست، زیرا اگر چنین باشد، چنین وجوبی مشروط به وجود شرایط عمومی تکلیف، یعنی داشتن علم (و فقدان سهو و فراموشی و جهل و خطا) و قدرت و مانند آن است؛ و ضمان مسئولیت تنها هنگامی بوجود خواهد آمد که گناهی صورت پذیرد، بلکه مراد از واجب در اینجا، واجب فرضی و تقدیری است؛ یعنی ترک کردن چیزی که اگر عوامل رافع مسئولیت اخلاقی و چه بسا کیفری نبود، واجب میشود^[۴۹].
در خصوص علم به موضوع اعم از آگاهی نسبت به این که رفتار او مصداق تقصیر است و آگاهی از این که مالی که در تصرف دارد متعلق به دیگری است؛ و علم به حکم یعنی مسئولیت آفرین بودن تعدی و تفریط باید گفت که با توجه به این که الزام به جبران خسارت حکمی تکلیفی است و پاسخ اوّلیه نویسنده عناوین نیز حاکی از وجود همین تلقی در نزد او است، پس چگونه میتوان علم و جهل را در مسئولیت بیتأثیر دانست.
شخص، تنها در صورتی مسئول قلمداد میگردد که یا در اصل رفتار خود مرتکب عمد یا خطا شده باشد و یا در مبادی و