گفتار دوم : شرط باید دارای نفع و فایده باشد.
«منظور از بی فایده بودن این است که در شرط، هدفی معقول منظور نباشد . پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر مالیت یکی از دو عوض نیفزاید ، نفع و فایده ای ندارد. در قراردادهای مالی (معامله) ، به طور معمول نفع شرط نیز چهره مالی دارد و نماینده ارزش اضافی است که بایستی عاید مشروطه له شود به همین جهت هم بعضی شرط را بخشی از دو عوض شمرده‌اند. » ولی گاه هدف عقلایی دیگر مانند تربیت فرزند یا دلجویی از ستم دیدگان یا پیشبرد هدف‌های سیاسی و اجتماعی ، می‌تواند شرط را توجیه کند بنابرین شرطی که با اجرای آن مالی به دست نیاید یا هدف عاقلانه ای تامین نشود لغو و بی فایده است .[۳۸]
معیار تشخیص فایده شرط بنای عقلا است ، منتها این معیار را باید با توجه به خواسته ها و نیازهای ویژه دو طرف عقد در نظر گرفت مثلا اگر پدری به منظور تربیت فرزندش کاری دشوار و بی فایده برای او شرط نماید ( مانند گرسنه ماندن یا بار کشیدن ) عقلا آن را باطل نمی بینند در حالی که این کار بین دو طرف بازرگان امری بی فایده می‌باشد .
گفتار سوم : شرط باید مشروع باشد
در نظام کنونی حقوق ما برای اینکه قراردادی نافذ باشد کافی است که بر خلاف قانون منعقد نشود ، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود . از دیدگاه حقوق عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنی است که با قوانین آمره مخالفتی نداشته باشد بر این اساس اگر شرط خلاف مشروع یا مخالف قوانین آمره باشد ، فاسد است . اما موجب بطلان عقد نمی شود برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد از آنجایی که این اشتراط با مفاد ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی که قاعده ای امری است مخالف است چنین شرطی باطل است . [۳۹]
اگر شرط ، خلاف قوانین تکمیلی باشد از آنجایی که قوانین تکمیلی نقش هدایت کننده طرفین عقد و جنبه ارشادی دارند یعنی در جهت مصلحت متعاقدین وضع شده اند در این گونه موارد و با فقد تصمیم قبلی طرفین چنین قوانینی نقش تکمیلی دارند و طرفین می‌توانند بر خلاف آن توافق کنند . از حقوقی که قانون گذار برای طرفین عقد شناخته است حق خیار است این حقوق از جمله قواعد تکمیلی است که طرفین اختیار دارند بر خلاف آن تراضی نمایند . ماده ۴۸۸ ق . م مقرر می‌دارد که « سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.» [۴۰]
یکی از اساتید حقوق شرط نامشروع را مساوی با خلاف الزامات قانونی شریعت اسلام دانسته است و در جایی که مفاد یکی از قوانین الزامی مغایر با شرع باشد شرط خلاف آن را صحیح می‌داند.[۴۱]
در خصوص شرط نامشروع نظر غالب حقوق دانان این است که تعبیر نامشروع شامل شرط خلاف قانون و احکام شرع و خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است. به استناد مواد ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق . م و ماده ۶ ق.ا.د.م که موید این امر است و واژه ( نامشروع) در بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی نشان می‌دهد که قانون گذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و می‌خواهد از نفوذ شرط بر خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری کند.[۴۲] لذا شرطی که نامشروع باشد مستندا به بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .
گفتار چهارم : شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد .
مطابق ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد باطل و موجب بطلان عقد می شود ولی باید دانست که قانون مدنی در صدد محصور نمودن این گونه شروط نبوده و هر جا که وضع خاص شرط به ارکان اساسی عقد خللی واردکند آن را باطل می‌کند مثلا اگر جهت معامله به صورت شرط قید شود ، بدیهی است که نامشروع بودن این شرط عقد را باطل می‌کند . هر عقدی خصوصیات و آثاری دارد که آن را از سایر عقود ممتاز می‌سازد که آن را مقتضای عقد می‌گویند. عقد دو مقتضا دارد:مقتضای اطلاق عقد و مقتضای ذات عقد .
مقتضای اطلاق عقد ، آن چیزی است که عقد بر حسب اطلاق خود- یعنی در صورت عدم تقیید به اموری مانند وصف ، مکان یا زمان- مقتضی آن است. به عنوان مثال :اقتضای عقد بیع مطلق آن است که ثمن، نقد پرداخت شود و کلیه خیارات نیز حسب مورد به وجود آید . لذا اگر شرطی خلاف اطلاق عقد باشد صحیح است و ایرادی ندارد.[۴۳] در واقع این آثار یا خصوصیت به منظور تکمیل شرایط عقد می‌باشد. حال اگر عقد بدون قید واقع شود آن آثار یا خصوصیت را اقتضاء دارد.[۴۴]
بنابرین شرط خلاف مقتضای اطلاق نه تنها بدون اشکال است بلکه مشروط علیه ملزم به انجام آن شرط خواهد بود .
مقتضای ذات عقد نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن ، عقد را منعقد کرده‌اند. برای مثال: مفاد عقد بیع ، تملیک عین به عوض معلوم است ؛یعنی به محض وقوع عقد ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. حال اگر دربیع ، شرط شود که مبیع به مالکیت مشتری درنیاید،شرط مذبور خلاف مقتضای ذات عقد است ،شرط باطل و موجب بطلال عقد است .[۴۵] در واقع این آثار چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آن عقد طبعیت حقوقی خود را از دست می‌دهد.
گفتار پنجم : جهل به شرط نباید موجب جهل به عوضین شود .
یکی دیگر از شرایط صحت شرط ، مجهول نبودن ، یعنی معلوم و معین بودن است که معلوم بودن معامله از قواعد عمومی و شرایط اساسی معامله است که قانون‌گذار در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی مقرر نموده که مورد معامله معلوم باشد و در ماده ۲۱۶ قانون مدنی نیز در خصوص مبهم نبودن مورد معامله اعلام می‌دارد «مورد معامله باید مبهم نباشد …» که البته این موارد در خصوص شرط مصداق ندارد چرا که شرط جنبه فرعی و وابستگی به عقد را دارد و چنانچه مقنن می خواست شرط نیز چنین شرایطی را داشته باشد در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق .م آن را بیان می نمود به علت این که مقنن در مواد مذکور در مقام بیان شرایط اساسی شرط بوده است لذا چنانچه شرط فقط مجهول باشد شرط صحیح خواهد بود .
لذا قانون‌گذار در بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهول بودن را موقعی سبب بطلان عقد می‌داند که مربوط به یکی از دو عوض باشد و جهل به یکی از عوضین سرایت کرده باشد و آن را مبهم سازد . به عنوان مثال کسی خانه ای را بخرد و شرط کند که ثمن معامله نصف دارایی حین الفوت مورث او باشد این شرط مجهول، سبب غرری بودن و بطلان عقد می‌گردد.
در عقودی که بر مبنای مسامحه و تغابن استوار باشد این گونه شروط خللی به صحت عقد نمی رساند . برای مثال اگر خانه ای به مبلغ ده میلیون ریال فروخته شود و شرط شود که خریدار تمام هزینه های لازم برای یافتن اتومبیل گم شده فروشنده را بدهد سبب بطلان عقد نخواهد شد . [۴۶]
بخش ششم : اقسام شروط صحیح
قانون مدنی اقسام شروط صحیح را در ماده ۲۳۴ آورده است که مقرر می‌دارد : « شرط بر سه قسم است : ۱- شرط صفت ۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتا یا نفیا »
مبحث اول : شرط فعل :
شرط فعل اثباتا یا نفیا در ضمن عقد قرار داده می شود و عبارت است از شرط انجام و یا خودداری از انجام عملی توسط یکی از طرفین عقد و یا شخص ثالث .[۴۷] قانون‌گذار شرط فعل را در ماده ۲۳۴ قانون مدنی به این صورت تعریف نموده است « … شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود .» لذا شرط فعل بر دو قسم است : شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی .
۱ـ شرط فعل مثبت آن است که مشروط علیه در ضمن عقد انجام عملی را به عهده گیرد. مانند آن‌که در ضمن بیع خانه، مشتری تعهد نماید که اتومبیل خود را به فروشنده به صورت مجانی هبه کند.
