به نظر می­رسد که تعداد درجات آزادی (مثلا تعداد ورودی ها، خروجی ها و نرون­های هر لایه) برای طراحی یک شبکه چند لایه پیشخور زیاد باشد ولی باید توجه داشت که تعداد ورودی­های شبکه و تعداد خروجی­های شبکه بر اساس مسئله خاصی که شبکه قرار است حل کند به دست می­آیند. به عبارت دیگر این پارامتر جزء پارامترهای آزاد طراح نیستند بلکه انتخاب آن ها به مسئله در حال بررسی بستگی دارد. علاوه بر این ویژگی های خروجی مطلوب شبکه در انتخاب نوع تابع محرک هر لایه تاثیر دارد.

پس از تعیین آرایش شبکه، ‌می‌توان آموزش شبکه را آغاز نمود. آموزش شبکه­ های عصبی به عنوان یک مسئله بهینه­ سازی غیر­خطی شناخته شده است که هدف آن تعیین پارامترهای شبکه یعنی ماتریس­های وزن و بردارهای بایاس هر لایه است. پارامترهای شبکه طوری تعیین می­ شود که اندیس عملکرد شبکه که معمولا میانگین مربعات خطای پیش ­بینی حاصل از داده ­های آموزشی است کمینه گردد. روش یادگیری به کار رفته در این شبکه روش پس انتشار خطا است. قانون پس انتشار خطا از دو مسیر اصلی تشکیل شده است. در مسیر اول که مسیر رفت است داده ­های ورودی به شبکه اعمال می­شوند و سپس در مقادیر اولیه وزن­های بین لایه ­ها ضرب شده و پس از انجام عملیات ریاضی که در هر لایه و در هر سلول انجام می­ شود. نهایتاً برداری به ‌عنوان خروجی در لایه آخر شبکه تولید می­ شود. این خروجی در واقع پاسخ شبکه به ورودی داده شده به آن است. در این مرحله همه وزن­های ارتباطی لایه ­ها و پارامترهای سلول‌ها ثابت است و تغییری نمی­کند. در مسیر دوم که مسیر برگشت نامیده می­ شود خطا در خروجی محاسبه می­ شود و به شبکه بازگشت داده می­ شود. در حین بازگشت خطا و در واقع در مسیر برگشت، مقادیر پارامتر­ها و وزنها تغییر ‌می‌کنند. از آنجا که آموزش به صورت با ناظر انجام می­گردد، خروجی مطلوب موجود است. با بهره گرفتن از تفاوت بین خروجی مطلوب و خروجی شبکه، خطا محاسبه شده و به شبکه برگشت داده می­ شود.

یکی از نکاتی که حین آموزش باید در نظر گرفته شود جلوگیری از فوق تنظیم است. در این حالت خطای شبکه فقط در نقاط آموزشی کم بوده و در نقاط میانی خطا زیاد می­ شود. برای رفع چنین نقیصه­ای معمولا در حین آموزش شبکه یک سری از داده ­ها جهت صحه گذاری در نظر گرفته می­شوند. بدین ترتیب که در بازه ­های منظم از روند بهینه­ سازی، داده ­های حاصل از شبکه با بهره گرفتن از داده ­های صحه­گذاری مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد. آموزش شبکه تا زمانی ادامه می­یابد که خطای بهینه­ سازی مربوط به داده ­های صحه­گذاری شروع به افزایش کند و به محض اینکه این خطا افزایش یابد آموزش شبکه متوقف می­ شود (منهاج، ۱۳۸۷).

شبکه های پرسپترون چند لایه می‌توانند با هر تعداد لایه ساخته و به کار گرفته شوند، ولی قضیه‌ای که ما در این‌جا بدون اثبات می­پذیریم بیان می‌کند که یک شبکه پرسپترون سه لایه قادر است هر نوع فضایی را تفکیک کند. این قضیه که قضیه کولموگوروف^[۱۳] نامیده می‌شود ، بیانگر مفهوم بسیار مهمی است که می‌توان در ساخت شبکه های عصبی از آن استفاده کرد (البرزی، ۱۳۸۰).

معیارهای ارزیابی خطا

برای ارزیابی کارایی روش­های پیش ­بینی بایستی از یک معیار ارزیابی خطا استفاده کرد. معیار­های ارزیابی متنوعی در این زمینه وجود دارد که تعدادی از آن ها در جدول زیر مشاهده می شود.

جدول ۲-۲٫ خلاصه ای از معیار­های ارزیابی

معیار ارزیابی
نام اختصاری

میانگین قدر­مطلق خطا

MAE

میانگین قدر­مطلق درصد خطا

MAPE

میانگین مربعات خطا

MSE

میانگین مربعات خطای نرمالیزه شده

NMSE

ریشه میانگین مربع خطا

RMSE

ریشه میانگین مربع خطای نرمالیزه شده

NRMSE

ریشه میانگین مربع درصد خطای پیش ­بینی

RMSPE

1. میانگین قدر­مطلق خطا^[۱۴] کمیتی است که برای مقایسه میزان نزدیکی پیش ­بینی انجام شده و مقدار واقعی به کار برده می­ شود و به صورت میانگین قدر مطلق خطا محاسبه می­ شود.

که به ترتیب معرف مقدار پیش ­بینی شده و واقعی می­باشند.

1. میانگین قدر­مطلق درصد خطا^[۱۵] کمیتی است که برای ارزیابی دقت پیش ­بینی در سری­های زمانی به کار برده می­ شود و به صورت زیر محاسبه می­ شود.

که به ترتیب معرف مقدار پیش ­بینی شده و واقعی می­باشند.

1. میانگین مربعات خطا^[۱۶] کمیتی است برای ارزیابی و مقایسه مقدار پیش ­بینی شده و مقدار واقعی کمیت مورد بررسی، به کار برده می­ شود و بر حسب میانگین مربع خطا تعریف می­ شود.

که به ترتیب معرف مقدار پیش ­بینی شده و واقعی می­باشند.

1. میانگین مربعات خطای نرمال شده^[۱۷] کمیتی است که برای بررسی دقت پیش ­بینی بر حسب میانگین مربع خطا بر واریانس مقدار واقعی تعریف می­ شود.

که به ترتیب معرف مقدار پیش ­بینی شده و واقعی و Var معرف واریانس است.

1. 1. ضریب تعیین کمیتی است که میزان اطمینان پذیری نسبت به تابع را نشان می­دهد.

1. ریشه میانگین مربع خطا^[۱۸] معیاری است برای اندازه گیری مقدار پیش ­بینی شده توسط یک مدل و مقدار مشاهده شده آن کمیت است و به صورت ریشه میانگین مربعات خطا تعریف می­ شود.

که به ترتیب معرف مقدار پیش ­بینی شده می­باشند.

1. ریشه میانگین مربع خطای نرمال شده^[۱۹] معیاری برای اندازه گیری مقدار دقت پیش ­بینی است و در حالتی که مطلوب مقایشه دقت پیش ­بینی داده ­های مختلف با واحد­های متفاوتی است، مورد استفاده قرار ‌می‌گیرد و به صورت ریشه میانگین مربعات خطا بر گستره تغییرات مورد بحث تعریف می­ شود.

1. ریشه میانگین مربع خطای پیش‌بینی^[۲۰] امید ریاضی مجموع انحراف معیار تابع برازش شده واقعی(g( از مقادیر پیش ­بینی شده در تمامی داده ­های مورد استفاده مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد.

تاریخچه بانکداری

جواز ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر، مستلزم عدم اطلاع شخص ثالث از جریان دادرسی بدوی نمی باشد و حتی چنانچه شخصی به نمایندگی یکی از اصحاب دعوا در دادرسی بدوی دخالت داشته می‌تواند با توجه به عموم و اطلاق ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر به عنوان ثالث اصالتا واردشود. ‌بنابرین‏ ورود شخصی که به قیمومت از صغیر در مرحله بدوی دخالت داشته، ورود مشارالیه به عنوان ثالث، در مرحله تجدیدنظر بلامانع است.

سوالی که در این مقطع قابل طرح وبحث می‌باشد این است که اگر تجدیدنظر خواه، دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را استرداد نماید، تکلیف دعوای شخص ثالث که در مرحله تجدیدنظرخواهی وارد رسیدگی شده است چیست؟ سه نظر در این خصوص ارائه شده است ( مجموعه نشست های قضایی ص۴۳۳ جلد اول).

نظر اول: امر اعتباری با واقعی فرق می‌کند، باید دید آیا فلسفه دعوا وجود دارد یا خیر؛ لذا اگر دعوای اصلی به صورت کلی پس گرفته شود چنین ادعایی وجود ندارد، دعوای ورود ثالث نیز رد می شود اما اگر به صورت غیر آن مسترد شود دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی مانده و به آن رسیدگی می شود( مجموعه نشست های قضایی جلد اول ص۴۳۳).

۴۱

نظر دوم: از آنجائی که ثالث دعوایی را با تقدیم دادخواست طرح می‌کند لذا همانند صدور قرار رسیدگی توامان، پرونده اصلی با پرونده ورود ثالث توامان رسیدگی می شود. ‌بنابرین‏، چنانچه ثالث به موجب قسمت اول ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی وارد اصلی شود، با استرداد دعوای اصلی چه کلی و یا جزئی، دعوای ورود ثالث به قوت خود باقی می ماند اما چنانچه به موجب قسمت اخیر ماده مذکور وارد شود یعنی زمانی که ثالث خود را در ذینفع دانستن یکی از طرفین وارد دعوا شود، دعوای مشارالیه با استرداد دادخواست تجدیدنظر خواهی رد می شود( مجموعه نشست های قضایی،جلد اول ص۴۳۳).

نظرسوم: باعنایت به اینکه دعوای ورود ثالث دعوای تبعی است لذا با استرداد دعوای اصلی، رد می شودزیراکه دعوای مستقلی نیست وبه تبع دعوای اصلی است(مجموعه نشست های قضایی، ‌جلد اول ص۴۳۳).

با توجه به نظریات فوق و با لحاظ کردن مواد قانونی حاکم در این قضیه و رویه قضایی به نظر می‌رسد با عنایت به ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی، هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر شخص ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود. این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ودعوای ورود ثالث موضوع ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون مذکور که از جانب شخص ثالث به طرفیت اصحاب دعوای اصلی اقامه می شود از سنخ همین دعاوی طاری است و با لحاظ ماده ۱۳۰ قانون دعوای ورود ثالث به دو منظور اقامه می شود اول اینکه شخص ثالث در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قایل است در چنین صورتی ولو اینکه تجدیدنظر خواه دعوای اصلی، دادخواست تجدیدنظر خواهی را مسترد نماید، دادگاه باید به دعوای شخص ثالث جداگانه رسیدگی کند. دوم اینکه شخص ثالث خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند، طرح چنین دعوایی به منظور تقویت یکی از اصحاب دعوا صورت می‌گیرد و در این صورت است که با استرداد دادخواست از ناحیه تجدیدنظرخواه، رسیدگی به دعوای ورود ثالث هم منتفی خواهد بود.

۴۲

۱-۲: جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر

پیش‌بینی مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و با این هدف است که هر چه سریع تر به اختلافات مطروحه پایان داده شود به گونه ای که حتی الامکان اختلافات، تماما با رایی واحد فصل شود. برداشت مذبور از تجدیدنظر، جلب ثالث را در این مرحله اگر چه خلاف قاعده مقرر در ماده ۷ ق.آ.د.م است توجیه می‌کند. ماده ۱۳۵ قانون مذبور به هر یک از اصحاب دعوای تجدیدنظر اجازه می‌دهد که تا پایان جلسه اول دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست به دادگاه تجدیدنظر درخواست جلب او را نماید( شمس، منبع پیشین، ص۳۳۶ ). ولی در عمل و شیوه قضایی که در کشورمان رایج است معمولا در دعاویی که در دادگاه تجدیدنظر مطرح می شود وبا درخواست رسیدگی مجدد از سوی تجدیدنظرخواه، دادگاه تجدیدنظر را مجبور به دوباره قضاوت کردن می‌کند، وقت رسیدگی تعیین نمی گردد و دادگاه های تجدیدنظر با ملاحظه پرونده و محتویات آن و لایحه دفاعیه طرفین اتخاذ تصمیم می کند و به طور نادر و در صورت نیاز به توضیح، اقدام به تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ اخطار وقت رسیدگی به طرفین می نمایند. لذا با توجه به مراتب فوق عملا تشخیص جلسه اول رسیدگی در دادگاه تجدیدنظر غیرممکن بوده و شخصی که قصد جلب شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر دارد عملا با مشکل مواجه می شود. لذا برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه در این مرحله بهتر است دادخواست جلب شخص ثالث هم زمان با دادخواست تجدیدنظرخواهی تقدیم گرددد و اگر تجدیدنظرخوانده نیز قصد جلب شخص ثالث را در مرحله تجدیدنظر داشته باشد ضمن پاسخ به تجدیدنظرخواهی، دادخواست جلب ثالث را به همراه لایحه دفاعیه خود هم زمان به دادگاه ارسال نماید (ابهری ،تقریرات درس آیین دادرسی مدنی،جزوه آیین دادرسی مقطع ارشد).

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر، ثالث را اجبارا از امتیاز دو درجه ای بودن دادگاه ماهوی محروم می کند. در برخی موارد، ثالث جلب می‌شود تا به طور مستقل در برابر جالب محکوم شود (جلب ثالث اصلی یا استقلالی). گاهی هم، جلب می‌شود، تا او نیز با طرف مقابل محکوم شود و نظر به اعتبار امر قضاوت شدۀ رایی که صادر می‌شود، از

۴۳

شکایت احتمالی او نسبت به رأی‌ جلوگیری شود. گاه نیز ثالث، برای این جلب می‌شود که موضع جالب را تقویت کند (جلب ثالث تبعی). دخالت شخص ثالث که در نتیجۀ اقامۀ دعوای جلب ثالث صورت می‌گیرد، نتایج زیر را در پی دارد: اولاً موجب اطاله دادرسی می‌شود؛ ثانیاًً موجب انحراف از قاعده صلاحیت محلی می‌شود (صدر زاده افشار، ۱۳۹۰، ص ۳۷۴ ؛ متین دفتری، ۱۳۸۱، ص ۳۲۹ ).

بند دوم : تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس

به موجب بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.آ.د.م ، مطالبه قیمت محکوم به که عین آن موضوع رأی‌ بدوی بوده و مطالبه عین مالی که قیمت آن در مرحله بدوی مورد حکم قرار گرفته، در مرحله تجدیدنظر ادعای جدید شمرده نمی شود. نص قانون در این خصوص به اندازه ای روشن است که نیاز به توضیح ندارد .

اما پرسش این است که چنانچه خواسته خواهان در مرحله نخستین عین مالی باشد و دادگاه خوانده را محکوم به رد آن نماید، آیا در صورتی که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر ننموده باشد، خواهان می‌تواند به استناد نص صریح قانون تنها برای تبدیل عین مال به قیمت آن، از حکمی که کلا به نفع او صادر شده درخواست تجدیدنظر نماید یا درخواست تبدیل عین به قیمت مال منوط به محکومیت خواهان در دعوای مطالبه عین مال در مرحله نخستین است تا در مقام تجدیدنظرخواهی آن را مطرح نماید ؟

این بحث در حقوق کامن لا نیز جایگاه خود را دارد. در این سسیتم حقوقی «تعریف منصوص قانونی» از تدلیس در دست نیست. ‌بر اساس رویه قضایی الزام آور تدلیس هنگامی بنا به قواعد کامن لا تحقق می­یابد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوی فریب باشد. در حقوق انگلیس تدلیس به صورت جزئی از نظریه وسیع «اظهار خلاف واقع» مطرح می‌شود. در تعریف سوء اظهاریه به تعبیر دکتر اوصیاء، در خصوص سوءعرضه گفته اند: «اظهار فریبنده­ای است، که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می‌شود مطرح شده است که ممکن است به صورت شرطی از قرارداد باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود، مشروط ‌به این­که طرفی که آن اظهارات را بیان می‌کند، صحت آن را تضمین کند و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل به انعقاد قرارداد تأثیر بگذارد، هر چند که ممکن است هیچ یک از طرفین معامله چنین قصدی نداشته باشند که اظهارات مذکور اثری در قرارداد داشته باشد».^[۸۵]

«سوء عرضه بیش از هر عنوان دیگری در حقوق قراردادها، ترکیبی از قواعد کامن لا و انصاف است. هم دارای ریشه قراردادی و هم مسئولیت مدنی است. برای اینکه سوءعرضه (سوءاظهار) اثر حقوقی داشته باشد، شخص باید ثابت نماید که این اظهار از لحاظ قانونی مسئولیت­زا می‌باشد. اظهارات باید روشن و بدون ابهام و راجع به امری مهم و اساسی بوده و طرف مقابل نیز با اتکای به آن حاضر به انعقاد عقد شده باشد.

سوءعرضه دو نوع است: بدون تقصیر^[۸۶] و متقلبانه^[۸۷]. سوءعرضه هنگامی بدون تقصیر است که اعلام کنده معتقد باشد خصوصیاتی را که اعلام می­دارد صحیح و مطابق واقع است و برای اعتقاد خودش نیز مبنای معقول و متعارفی داشته باشد. در این فرض چون اظهار کننده در صدد فریب طرف مقابل نمی‌باشد، موضوعاً از بحث تدلیس اصطلاحی در سایر حقوق خارج است. تا سال ۱۹۶۳ این اصطلاح به کار می‌رفت، اما از این سال به بعد اصطلاح دیگری مطرح شد به نام «تدلیس از روی بی مبالاتی» در این قسم تدلیس اگرچه اظهارکننده به صحت اظهاراتش معتقد بوده اما زمینه معقول و متعارفی برای چنین اعتقادی نداشته است. به عبارت دیگر سوءاظهار از روی بی احتیاطی و بی مبالاتی انجام شده است، لذا اصطلاح سوءعرضه بدون تقصیر ^[۸۸] را فقط می‌توان در جایی به کار برد که تقصیر و تخطی نشده باشد نه در این مورد. سوءعرضه متقلبانه یا مدلسانه این چنین تعریف می‌شود: «تقلب (تدلیس)به معنای اظهار کذبی است که عالمانه یا بدون اعتقاد به صحت آن یا بدون ملاحظه یا در نظر گرفتن صحت و سقم آن ارائه شود». سوءاظهار مدلسانه اظهار کذبی است که اظهار کننده هنگام اعلام آن به طور صادقانه معتقد به صحت آن نبوده، گرچه این بدان معنا نیست که اظهارکننده حتما کذب مطالب را بداند».^[۸۹]سوءعرضه در حقوق انگلیس وقتی قابل تعقیب است که اظهار دروغین واقعیتی عمده و مهم راجع به امور واقعی، قبل از انعقاد و با قصد ترغیب طرف دیگر به انعقاد قرارداد باشد. ‌در مورد لوازم و مقدمات سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس به طور کلی می‌توان گفت سوءعرضه وقتی قابل تعقیب است که در بردارنده ی لوازم و شرایط زیر باشد:

۱) اظهار خلاف واقعی صورت گرفته باشد

۲) اظهار راجع به امر واقعی باشد

۳) قبل از انعقاد قرارداد و با قصد ترغیب طرف مقابل، انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد

۴) با این قصد صورت گرفته باشد که مخاطب ‌بر اساس آن عمل کند

۵) ‌بر اساس آن عمل شده و منجر به انعقاد قرارداد شده باشد^[۹۰]

در حقوق انگلیس، یکی از شرایط لازم برای سوءعرضه قابل تعقیب این است که سوءعرضه از جانب اظهارکننده­ای باشد که به عنوان یکی از طرفین قرارداد طرف دیگر را با اظهار خلاف واقعش تحت تأثیر قرار داده و به انعقاد قرارداد ترغیب ‌کرده‌است.؛ تنها اظهاری به عنوان سوءعرضه قابل تعقیب پذیرفته شده است که شخص را به انعقاد قرارداد ترغیب کند. به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که اراده مخاطب را تحت تأثیر قرارداده و او را برای تغییر موضعش ترغیب کرده و رضایت وی را به انعقاد قرارداد با اظهارکننده جلب کند. این شرط تنها شرط لازمی است که بر پایه آن اقامه دعوای فسخ قرارداد از طرف اظهارکننده پذیرفته شده است.^[۹۱]

گفتارسوم. مفاهیم معامله به قصد فرار از دین و جهت معامله ومعامله صوری در حقوق ایران و انگلستان

شباهت­ها و گاهاً خلط مباحثی که در قوانین مدنی ایران ایجاد شده است به نظر می‌رسد بررسی مفاهیمی همچون سوءنیت, معامله به قصد فراراز دین و جهت نامشروع را با توجه به پیوستگی که با مفهوم مورد بحث در این فصل را دارد امری ضروری باشد.

در این راستا این گفتار در بند اول به بررسی شباهت ها و تفاوت­های معامله به قصد فرار از دین و ارتباط آن با مفهوم سوءاستفاده پرداخته می‌شود. در بند دوم شرح مختصری در باب نظریه جهت نامشروع ارائه می‌شود و این گفتار با بررسی معامله صوری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در بند سوم خاتمه می‌یابد.

بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق

معامله به قصد فرار از دین از مصادیق جهت معامله است. فقها جهت نامشروع را حرام و چنین معامله­ای را بی­اثر می دانند، لیکن به صراحت از آن بحث نکرده اند.^[۹۲] ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون به نظریه سوءاستفاده از حق دارد سبب شده مؤلفین ضمانت اجرای سوءاستفاده از حق را بر مبنای نظریه تقلب نسبت به قانون تعیین کنند.^[۹۳]در فقه اسلامی همان­طور که در بند پیشین اشاره شد برای حیله، اقسامی ذکر شده است که بعضی مشروع و بعضی را نامشروع دانسته ­اند. از بررسی نظراتی که فقها در این زمینه ابراز کرده ­اند می‌توان نتیجه گرفت که به نظر آنان ضابطه تفکیک حیله مشروع از نامشروع همان الزام قانونی است. در تعریف تقلب نسبت به قانون، همیشه عنصر قصد تقلب ذکر می‌شود. با این وجود برخی از مؤلفین ضرورت قصد را در تحقق تقلب انکار کرده و می­گویند تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا می‌گذارد این عمل قابل ابطال است هرچند قصد تجاوز به قانون نباشد. در تعریف قصد تقلب می‌توان گفت که: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به نتیجه غیرقانونی معیار قصد تقلب است. بعضی از مواد قانون مصداق های قصد تقلب را ذکر کرده ­اند که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی و در تبصره ماده ۲ لایحه قانون اصلاحات ارضی عبارت فرار از اجرای مقررات به کار رفته است. معامله به قصد فرار از دین از نمونه ­های بارز تقلب نسبت به قانون است.^[۹۴]

تعریفی که قانون مدنی در ماده ۱۸۳ از عقد بعمل آورده چنین است: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.»

با دقت در تعریف فوق به نظر می‌رسد این تعریف به جهاتی قابل انتقاد باشد:

نخست اینکه تعریف فوق شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را دربرنمی گیرد. تعهدی که به وجود می‌آید نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع. ثانیاًً این تعریف شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را در برنمی گیرد. چرا که تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر نخست قرار نگرفته است. ثالثاً در تعریف مذکور تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است نسبت داده شده، در صورتی که امروزه عقود مهم توسط اشخاص حقوقی منعقد می‌گردد، پس بهتر بود از واژه «شخص» به جای «نفر» استفاده می شد.^[۳۳]

‌در مورد عقد یا ایقاع بودن حق انتفاع، با بررسی کتب فقهی مشاهده می شود بحث از حبس و وقف در بخش عطایا (هبه و صدقه) مطرح گردیده است و طبیعت همه آن ها مجانی بوده و در زمره عقود دسته بندی شده است.

ونیزاز آنجا که وقف کامل‌ترین نوع و شکل حق انتفاع می‌باشد در اکثر کتب فقهی بحث از شرایط وقف مطرح گردیده و در ضمن آن اشاره ای نیز به حبس گردیده است.

در شرایع آمده است: «وقف عقدی است که ثمره آن حبس کردن اصل و رها کردن منفعت است… هرگاه بی قرینه باشد احتمال دارد غیروقف را، یعنی مانند سکنی و عمری».^[۳۴]

و در شرح لمعه قید شده است: «عقد وقف بدون قبض توام با اذن واقف لازم نمی شود…»^[۳۵]

از آنجا که مسایل وقف در قانون مدنی، کاملاً از فقه امامیه برگرفته شده لذا در کتب حقوقی نیز حق انتفاع را در ردیف عقود مطرح کرده‌اند. مرحوم امامی در بیان احکام حق انتفاع بیان می‌کند: «حق انتفاع به وسیله عقد برقرار می‌گردد زیرا حق انتفاع به تبع عین از آن مالک است و باید به وسیله عقد به دیگری واگذار شود.»^[۳۶]

و همچنین گفته شده است وقف عمل حقوقی خاصی است که در شمار عقود معین قرار دارد و مالک به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی، مالی را حبس و منافع آن را اختصاص به مصرف مشخص قرار می‌دهد.^[۳۷]

از مسایل مطرح شده در فقه اسلامی و کتب حقوقی که بگذریم قانون مدنی نیز به صراحت در مواد ۴۱ و ۵۶ از عقد بودن حق انتفاع سخن گفته و آن را بیان نموده است.

اما مطلبی که در این قسمت قابل ذکر می‌باشد این است که در برقراری حق انتفاع از مباحات نیازی به وجود عقد نمی‌باشد زیرا که شخص همانطوریکه با رعایت مقررات قانونی، اموال مباحه را به تملک در می‌آورد پس می‌تواند این اموال را به قصد حق انتفاع تصرف نماید.^[۳۸]

پس، می‌توان گفت برقراری حق انتفاع به وسیله ایقاع و به طور یک‌طرفه نیز با تصرف شخص می‌تواند برقرار شود.

گفتار دوم – عقد معین یا نامعین بودن واگذاری حق انتفاع

پس از بررسی این موضوع که ابزار و وسیله عمل حقوقی لازم برای واگذاری حق انتفاع معمولاً عقد می‌باشد حال باید ‌به این پرسش پاسخ دهیم که آیا این عقد جزء عقود معین می‌باشد یا غیرمعین؟

عقد از لحاظ نام و شکل سند به دو عنوان مهم «عقود معین» و «عقود نامعین» تقسیم می‌شوند. «عقود معین» قراردادهایی هستند که منبعث از فقه و شریعت اسلام بوده و به سبب آنکه در قرآن و سنت منصوص بوده و اصطلاح فقهی خاصی ‌در مورد آن ها به کار گرفته شده است به همان ترتیب در حقوق و قوانین موضوعه نیز دارای نام خاص بوده و قانون‌گذار نیز شرایط ویژه و آثار آن ها را بیان ‌کرده‌است مانند عقد بیع و اجاره. در این نوع عقود نیازی نیست تمام حقوق و تکالیف و آثار ناشی از پیمان ذکر گردد زیرا این موارد در قانون پیش‌بینی و قید گردیده است. اما، در مقابل، «عقود نامعین» در قانون عنوان و صورت ویژه ندارند و آثار این قراردادها نیز ‌بر اساس اصل حاکمیت اراده و قواعد عمومی قراردادها معین می شود و شمار آن ها بسیار زیاد است مانند قرارداد مربوط به تشریفات و اقامت در مهمانخانه و غیره که زیر عنوان ماده ۱۰ ق.م قابل بحث و بررسی می‌باشند.^[۳۹]

با توجه به مراتب فوق و با بررسی قانون مدنی چنین استنباط می شود که برقراری و واگذاری حق انتفاع به طرق مختلفی میسر است که تحت عنوانهای خاص عمری و رقبی و سکنی و حبس مطلق و وقف نام گذاری شده و شرایط و آثار هر کدام نیز در قانون مدنی مطرح و بیان گردیده است لذا می توان آن ها را جزء عقود معین به شمار آورد فلذا نیازی نیست که تمامی شرایط خاص و آثار هر کدام از قراردادها را در سند واگذاری قید کرد مانند اینکه، منتفع نباید از موضوع حق انتفاع سوء استفاده نموده یا تعدی و تفریط نماید ویا مخارج نگهداری مال موضوع حق انتفاع بعهده منتفع نمی‌باشد. ‌بنابرین‏ علاوه بر اینکه وقف را می‌توان جزء عقود معین به حساب آورد.^[۴۰] سایر انواع حق انتفاع که به موجب عقد برقرار می‌شوند را نیز می توان جزء عقود معین دسته بندی کرد.^[۴۱] تنها یک دسته از این عنوان مستثنی می‌باشد و آن موردی است که حق انتقاع به موجب ایقاع برقرار می‌شود.

گفتار سوم – بررسی قبض و اثر آن در حق انتفاع

یکی از شرایط صحت عقد انتفاع ، قبض مورد انتفاع می‌باشد.

‌در مورد قبض گفته شده است عناصر تشکیل دهنده آن عبارتند از:

1. 1. قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله ولو اینکه این کاربه فعل معامل نباشد.

1. توجه طرف مذکور به قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار خود.^[۴۲]

در خصوص اثر و ماهیت حقوقی قبض در حق انتفاع علماء و فقها بر دو دسته اند: عده ای قبض را شرط صحت عقد دانسته اند^[۴۳] و قانون مدنی نیز ازهمین نظر تبعیت ‌کرده‌است اما، عده ای دیگر معتقدند قبض شرط لزوم عقد می‌باشد.^[۴۴]

فایده بحث در این است که اگر قبض، شرط لزوم عقد باشد برقراری حق انتفاع از زمان وقوع عقد حاصل می شود و حق انتفاع از مال، متعلق به منتفع می شود در نتیجه هر یک از طرفین قبل از قبض حق فسخ آن را خواهند داشت. ولی اگر قبض شرط صحت عقد باشد از زمان قبض، حق انتفاع به منتفع تعلق می‌گیرد و می‌تواند از منافع مال استفاده کند ولیکن قبل از آن متعلق به مالک است ‌بنابرین‏ قبل از قبض، آثار حقوقی عقد انتفاع ایجاد نخواهد شد.

شهید ثانی در شرح لمعه، عدم قبض عین موقوفه را باعث عدم لزوم عقد ذکر ‌کرده‌است و فوت واقف قبل از قبض را باعث ابطال وقف دانسته است.^[۴۵]

صاحب شرایع نیز آن را شرط لزوم عقد دانسته است.^[۴۶]

باید در نظر داشت که در قراردادهایی که قبض از شرایط انعقاد آن است ناتوانی در تسلیم و عدم قابلیت قبض باعث بطلان عقد می‌گردد (مواد ۷۷۲ و ۷۷۴ و ۶۷ ق.م)

سوال دیگری که ‌در مورد قبض قابل ذکر می‌باشد این است که آیا قبض در حق انتفاع فوری است یا خیر؟

از سوی دیگر،دیدگاه دوم بیان می‌دارد که هیئت مدیره ی کوچک تر ،از مزیت ها و منافع نظرات و پیشنهاد های تخصصی و متنوع که در هیات مدیره ی بزرگتر وجود دارد ،محروم است .

بعلاوه هیئت مدیره بزرگتر در زمینه هایی از قبیل ،تجربه ،مهارت،جنسیت ،ملیت و غیره مزیت دارد (دالتون،۲۰۰۵).

ضمن آنکه هیئت مدیره­ی کوچک تر در ترکیب خود از مدیران غیر موظف کمتری استفاده می­ نماید و زمان اندکی برای ایفای وظایف نظارتی تصمیم ­گیری خود دارد.

نتایج تحقیقات تجربی صورت گرفته در زمینه ی ارتباط اندازه هیئت مدیره و عملکرد شرکت،موید از

S(2003) Hermallin &V.

Dallton(2005)

حمایت از دیدگاه اول است .وینست و دیگران (۲۰۱۰)دریافته اند که بین اندازه هیئت مدیره با عملکرد

شرکت رابطه منفی معنا داری وجود دارد (اکنل و کرامر ،۲۰۱۰). ایسنبرگ و دیگران(۱۹۹۸)ارتباط بین اندازه ی هیئت مدیره و سود آوری شرکت را در شرکت های کوچک و متوسط فنلاندی مورد بررسی قرار دادند وبه نتایج مشابهی دست یافتند.وافیاس ‌به این نتیجه رسید که شرکت ها با کوچک ترین هیئت مدیره (حداقل ۵ عضو)،آگاهی بیشتری نسبت به عایدت و سود آوری شرکت دارد و ‌بنابرین‏ از توانایی نظارتی بالاتری برخوردار هستند .(وافیاس،۲۰۰۰).نتایج تحقیق ماک و یوانتو(۲۰۰۳) نشان داد ارزش شرکت های پذیرفته شده در بورس سنگاپور و مالزی هنگامی که هیئت مدیره از پنج عضو تشکیل شده،بالاتر است. بندسون ودیگران (۲۰۰۴)‌به این نتیجه رسیدن که هیئت مدیره ی دارای کمتر از ۶ نفر عضو،تاثیر با اهمیتی بر عملکرد شرکت ندارد،اما هنگامی که تعداد اعضای هیئت مدیره به ۷ نفر یا بیشتر افزایش یابد ،ارتباط بین این دو گروه منفی می‌گردد . نتایج تحقیق وو (۲۰۰۰)نشان داد که به علت فشار سرمایه گذاران نهادی ،تعداد اعضای هیئت مدیره شرکت ها بین سال های۱۹۹۱ تا ۱۹۹۵ کاهش یافته است . از سوی دیگر نتایج تعدادی از تحقیقات موید وجود ارتباط مثبت بین تعداد اعضای هیئت مدیره و عملکرد شرکت (آدامز و مهران۲۰۰۵) و( دالتون ،۲۰۰۵)و( مک و لی،۲۰۰۱)و یا عدم ارتباط بین این دو متغیر است(بن و همکاران،۲۰۰۴).

۲-۲۰) اعضای غیرموظف هیئت مدیره و حاکمیت شرکتی

استقلال هیئت مدیره به دلیل وجود اعضای غیرموظف در هیئت مدیره نیز به عنوان یکی از عواملی است که در برخی تحقیقات به عنوان عامل مؤثر بر کیفیت کار هیئت مدیره بیان شده است(کوتر و همکاران،۱۹۹۷). مدیران غیرموظف، به عنوان نمایندگان سهام‌داران، دارای انگیزه های زیادی برای پیشگیری و کشف رفتار گزارشگری فرصت طلبانه مدیران موظف هستند(کوتر و همکاران،۱۹۹۷). این انگیزه ها از طریق سه عامل به وجود می‌آید: اول این­که هیئت مدیره همیشه در تلاش برای حفظ اعتبار حرفه ای خود خواهد بود، زیرا در بازار مدیران، مدیران شرکت­هایی که عملکرد ضعیفی دارند از صحنه رقابتی بازار مدیران خارج خواهند شد. دوم، از دید تعهدات قانونی موجود، مدیران شرکت هایی که از حرفه­ی خود به دلیل عملکرد ضعیف در وظایف و مسئولیت های محوله خویش کنار گذاشته می‌شوند،

Kotter (1997)

تحت قوانین سخت­گیرانه­ای قرار خواهند گرفت. سوم، با توجه ‌به این­که اغلب سهام‌داران شرکت ها از مشکلات و ابهامات موجود در امر گزارشگری رنج می‌برند، مدیران در تلاش خواهند بود تا با انتخاب حسابرس مستقل مناسب و درخواست کیفیت بالای کار حسابرسی از آنان، تا حدودی زیادی رضایت سهام‌داران را به دست آورند.

یک مکانیزم کنترلی برای کاهش احتمال وقوع رفتار گزارشگری مالی فرصت طلبانه، انتظار خرید سطح بالایی از کیفیت حسابرسی است. ‌بنابرین‏ ، وجود تعداد بیشتری از اعضای غیرموظف در ترکیب هیئت مدیره در مقابل اعضای موظف که ممکن است در تعارض با این موضوع قرار داشته باشند، باعث درخواست کیفیت بالاتر حسابرسی خواهد شد که متعاقبا از انتخاب یک حسابرس مستقل مناسب منتج می­ شود.

‌بر اساس تئوری نمایندگی ، مدیران (نمایندگان)شرکت ممکن است تابع مطلوبیت خود را به قیمت زیر پا گذاری منافع سهام داران حداکثر نمایند .از این رو سهام داران کنترل و نظارت بر مدیریت شرکت را به هیئت مدیره واگذار نموده اند(فاما و جنسن،۱۹۸۳). یکی از مباحث مطرح شده در زمینه­ هیئت مدیره و حاکمیت شرکتی ، بر مسئله ترکیب هیئت مدیره تمرکز دارد . ترکیب هیئت‌مدیره به عنوان نسبت اعضای غیر موظف هیئت مدیره به کل تعداد اعضای هیئت مدیره نگریسته می شود. هر چه ترکیب هیئت مدیره از اعضای مسستقل تر تشکیل شده باشد ، مشکلات نمایندگی کمتر می‌گردد (هرمالین و ویسبچ،۱۹۹۱). معمولا هیئت مدیره­ی موظف هم تراز مدیر عامل قرار دارد . مدیر عامل بالاترین مقام اجرایی شرکت است و در انتخاب مدیران اجرایی (موظف)، قدرت کامل دارد . از این رو با توجه به ارتباط تلویحی اعضای موظف هیئت مدیره با مدیر عامل ، مدیران موظف شاید نتوانند وظایف نظارتی خود را به نحو اثر بخش انجام دهند . ضمن آنکه مدیران موظف ممکن است از موقعیت خود از طریق کنترل بر طرح های حقوق و مزایا و امنیت شغلی سو­ءاستفاده نمایند . بر خلاف مدیران موظف ،مدیران غیر موظف از مدیریت شرکت مستقل هستند و به همین دلیل در ایفای نقش نظارتی خود مؤثر تر عمل می‌نمایند . از این رو از دیدگاه نظری ،هنگامی که هیئت مدیره مستقل و نسبت بالایی از اعضای غیر موظف تشکیل شده باشد ،حاکمیت شرکتی قوی­تر شده و در نتیجه عملکرد شرکت ارتقا می­یابد (مد و دونالد سون،۱۹۹۸). در کشور انگلستان و استرالیا ،حضور حداقل سه عضو غیر موظف در ترکیب هیئت مدیره الزامی است. همچنین قوانین موجود در امریکا، شرکت‌ها را ملزم نموده اند حداقل دو سوم ترکیب هیئت مدیره، متشکل از اعضای غیر موظف باشد (باگات و برنارد،۲۰۰۰). گزارش‌های کادبری و هیگز نیز تأکید زیادی بر هیئت مدیره مستقل و دارای حداقل سه عضو غیر موظف داشته اند.

نتایج تحقیق کاپلان و مینتون(۱۹۹۴) نشان می­دهد که انتخاب هیئت مدیره مستقل بلافاصله پس از عملکرد ضعیف و زیاندهی عملیاتی شرکت، منجر به واکنش مثبت قیمت به هیأتازار در شرکت‌های ژاپنی می شود. بسیاری از مطالعات انجام شده نیز موید وجود ارتباط بین نسبت اعضای غیر موظف هیئت مدیره و عملکرد شرکت است(مهران، ۱۹۹۵؛پینتریس، ۲۰۰۲).

از سوی دیگر ویر و لینیک (۲۰۰۱) نقش ترکیب هیئت مدیره را در عملکرد شرکت بی اهمیت قلمداد کرده‌اند. آنگ و دیگران(۲۰۰۰) مشکلات نمایندگی را در شرکت‌های کوچک، مورد بررسی قرار دادند و در یافتند هیئت مدیره مستقل باعث افزایش هزینه های نمایندگی می شود. نتایج تحقیق فوسبرگ(۱۹۸۹) ، بیهاجات و بلک(۲۰۰۲) نیز موید عدم رابطه بین وجود اعضای غیر موظف در ترکیب هیئت‌مدیره و شاخص های مختلف عملکرد از قبیل Q توبین، دوره بازگشت سرمایه و دوره بازگشت دارایی ها بوده است(فوسبرگ،۱۹۸۹؛ باگات و بلک، ۲۰۰۲).