نکته:
باید توجه داشت که هر کدام از نظرات بیان شده در قسمت قبلی را مد نظر قرار دهیم باید پذیرفت که شرکای خود می‌توانند با توافق با یکدیگر و یا در شرکت‌نامه و اساسنامه ترتیب خاصی و حد نصاب مشخصی را برای مدیران در نظر بگیرند که در این صورت مدیران باید برای تصمیم گیری از حد نصاب مذبور تبعیت کنند.
در مقام بررسی تطبیقی بند ۲ ماده ۸۲۸ قانون مدنی مصر اعلام می‌کنند «اکثریت می‌تواند مدیر انتخاب و نیز مقرراتی برای اداره و بهره برداری بهتر مال مشاع، وضع کند و این مقررات نسبت به قائم مقام همه مالکین اعم از خاص و عام لازم الاتباع است». همان گونه که می بینیم در ماده مذبور بر خلاف قانون مدنی ایران رأی اکثریت برای تعیین مدیر کافی است حال آنکه در قانون مدنی ایران، مدیر به نظر همه شرکای انتخاب می شود.
بند ۳ ماده مذبور به بیان این نکته می پردازد که مدیر، وکیل شرکای می‌باشد این حکم مطابق با حکم قانون مدنی ایران در باب ماهیت عمل مدیر می‌باشد.[۷۲]
در فرانسه نیز قانون گذار در ۳۱ دسامبر ۱۹۷۶ الحاقاتی را در زمینه مال مشاع و بویژه اداره آن به ماده ۱۸۷۳ اضافه کرده‌است. از آن جمله در بند ۵ این ماده(۵-۱۸۷۳) اعلام شده است که «مالکین مشاع می‌توانند یک یا چند مدیر را از میان خود یا از بیرون برگزینند. شیوه برگزیدن یا برکنار کردن مدیر می‌تواند بر پایه تصمیم اجتماعی مالکان مشاع تعیین شود. اگر چنین توافقی از پیش انجام نشده باشد مدیری را که از میان مالکان مشاع برگزیده شده باشد نمی توان بر کنار کرد مگر با تصمیم اجماعی دیگر مالکان مشاع» و در بند ۶ این ماده هم به نمایندگی مدیر از مالکان مشاع در زمینه اعمال مدنی مربوط به مال مشاع و یا در دادرسی به عنوان خواهان یا خوانده اشاره شده است.[۷۳]
مبحث ششم: تقسیم سود و زیان
یکی از مواردی که در مورد اداره مال مشاع و شرکت مدنی از اهمیت بالایی برخوردار است بحث تقسیم سود و زیان است. به این معنا که سود و زیان بر چه مبنایی باید میان شرکای تقسیم شود. در علم قواعد فقه ما با قاعده ای روبرو هستیم به نام تبعیت نماء از اصل مال که معنای آن این است که نماء و مالکیت تابع مالکیت اصل مال است و کسی که مالک اصل مال باشد مالک نمائات و منافع آن نیز هست.[۷۴] (مواد ۳۲، ۳۳، ۳۴ ق. م)
بنا به قاعده مذبور در مال مشاع نیز هر کدام از مالکین به نسبت سهم خود، سود و زیان می‌برند چرا که هر چند در مال مشاع تصرف مادی هر یک از مالکین با محدودیت روبرو است ولیکن سهم وی در مال مذبور کلیه اوصاف یک مالکیت را در عالم خارج دارا است و از همین رو است که می‌تواند سهم خود را بفروشد.
گفتار اول: تقسیم سود
سوالی که در این باب ذهن را به خود مشعغول می‌دارد آن است که آیا می توان برای تقسیم سود شرط خلاف کرد،یعنی شرط کرد که با وجود تساوی آورده و سهم، یکی از شرکای سود بیشتر ببرد؟ در این زمینه اقوال مختلفی چه در میان فقها و چه در میان حقوق دانان وجود دارد:
- یک نظر آن است که تقسیم سود صرفاً تابع سهم هر یک از شرکای است و منظور از سهم نیز مال است و بنابرین نمی توان با وجود اختلاف در سهام شرط کرد که شرکای برابر سود ببرند یا با وجود برابری سهام، شرط کرد که شرکای متفاوت سود ببرند. بر همین اساس حتی اگر شریکی که سهمش کمتر یا برابر شریک دیگر است عمل بیشتری در شرکت انجام دهد باز هم باید برابر از منافع استفاده کند. محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد در بیان دلایلی که برای این نظر ارائه شده است به دو مورد اشاره می‌کند:[۷۵]
اولاً: مقتضای عقد شرکت اذن در تصرف است و ارتباطی با منافع و استحقاق افراد نسبت به منافع با در نظر گرفتن عمل اشخاص ندارد چرا که اگر اقتضاء عقد مذبور استحقاق مشروط له باشد دیگر نباید متوقف بر امری باشد.
ثانیاًً: اگر برای یکی از شرکای در صورت انجام عملی، سودی از میزان مال الشرکه در نظرگرفته شود باعث اضطرار در عقد می شود. از همین رو منافع بر حسب سهام و مال شرکای باید تقسیم شود و سپس عامل می‌تواند برای دریافت اجرت کارش به شرکای مراجعه کند.
- نظر دیگر آن است که شرط مذبور یعنی تخطی از سهام شرکای در تقسیم سود زمانی جایز است و عمل به آن مجاز می‌باشد که عملی در برابر آن قرار گیرد یعنی زمانی می توان با وجود برابری در سهام و یا تفاوت در سهام در تقسیم سود حاصل شده تغییر ایجاد کرد که مشروط له عمل و کار بیشتری نسبت به شریک یا شرکای دیگر انجام دهد، چرا که در اینحالت سود بیشتر در برابر عمل قرار می‌گیرد ولی در غیر این صورت سود بیشتر در برابر عوض قرار نمی گیرد و از همین رو شرط باطل خواهد بود و حتی شاید آن گونه که محقق ثانی از جانب بعضی فقهای متقدم مانند شیخ طوسی و این ادریس روایت کرده‌است شرط مذبور باطل و مبطل باشد،[۷۶] چون خلاف مقتضای عقد است. (البته نظر خود محقق ثانی آن گونه که از ظاهر کتاب وی بر می‌آید، نپذیرفتن شرط سود بیشتر درهر صورت است) .
شهید ثانی در کتاب مسالک الافهام [۷۷] پس از بیان نظریات مختلف در این باب، می‌گوید: بی شک اگر شرط سود بیشتر در برابر عمل بیشتر قرار بگیرد صحیح است.[۷۸]
- دسته سوم بر این نظرند که شرط مذبور حتی اگر دربرابر عمل بیشتر هم قرار نگیرد باز هم صحیح است در میان فقها از صاحب عروه[۷۹]و حضرت امام خمینی [۸۰] (ره) می توان نام برد که از این نظر طرفداری می‌کنند. صاحب عروه چنین شرطی را خلاف مقتضای ذات عقد ندانسته بلکه خلاف مقتضای اطلاق عقد می‌داند و ادعای اکل مال بالباطل بودن را هم رد می‌کند. غالب حقوق دانان نیز از همین نظر تبعیت کرده‌اند واستدلالشان هم اصل آزادی اراده و قراردادها در قانون مدنی است.(ماده ۱۰ ق.م)
در قانون مدنی ظاهراًً در ماده ۵۷۵ ق.م از نظر دوم تبعیت شده است ماده مذبور می‌گوید:((هریک از شرکای به نسبت سهم خود در نفع وضرر سهیم می‌باشد مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آن ها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد))، ولیکن حقوق دانان در پاسخ گفته اند ماده ۵۷۵ متضمن یک قاعده تخییری است[۸۱]و می توان خلاف آن را شرط کرد. همچنین عمل به ظاهر ماده و مکلف شدن به آن خلاف اصل آزادی قراردادها است که بر طبق قانون مدنی حاکم است.
گفتار دوم: تقسیم زیان
در ارتباط با تقسیم زیان، ماده ۵۷۵ ق.م به تبعیت تقسیم زیان از سهام مالکان مشاع می پردازد یعنی زیان باید به نسبت سهام مالکان مشاع میان آن ها توزیع شود و آنهایی که سهم بیشتری دارند زیان بیشتری نیز می بینند در این زمینه روایتی از امام کاظم(ع) رسیده است که شخصی از ایشان پرسید: فردی کالایی را به دیگری نشان می‌دهد و به او می‌گوید: آن را بخر و نصف آن مال من، مرد آن را می خرد و بهایش را از مال خود می‌دهد. امام فرمود: نیمی از سود از آن اوست سپس راوی پرسید اگر ضرر کند آیا ضرر شامل او می شود؟ امام فرمود آری، آن نیز بر عهده اوست همان گونه که سود دریافت می‌کند.[۸۲]
