سؤالی که در این جا پیش می‌آید این است که آیا قوی بودن و یا ضعیف بودن مرتکب در تحقق جرم محاربه مؤثر است یا نه؟
شهید ثانی آن را شرط نمی داند و همچنین امام خمینی می فرماید: «در ثبوت حکم محاربه برای کسانی که صرفاً به قصد مذبور سلاح می کشند در حالی که به نحوی ضعیف باشد که از ترساندن او خوفی برای هیچ کس ایجاد نشود اشکال ، بلکه ممنوع است. بله اگر آنقدر ضعیف نباشد که از اخافه او ترس ایجاد نشود بلکه در بعضی از جانداران اشخاص موجب ترس گردد ظاهراًً داخل در حکم محاربه است. (موسوی خمینی ،۴۹۲:۱۳۶۹ )
ولی به نظر می‌رسد که توانایی در ایجاد هراس خصوصیت فعل مرتکب است نه خصوصیت شخص مرتکب پس شرط دانستن توانایی اخافه در محارب خلاف ظاهر است. در این خصوص ماده ۲۷۹ قانون مجازات اسلامی مقررداشته است : «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ، ولی در اثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود ، محارب محسوب نمی شود.»
۲-۳- تأثیر انگیزه در جرم محاربه
جرم محاربه از نظر عنصر معنوی هم نیاز به سوء نیت عام و هم سوء نیت خاص دارد ولی تبصره دوم ماده ۱۸۳ قانون قدیم آورده است : « اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود.» باز قانون‌گذار به نوعی این تبصره را در ماده ۲۷۹ جدید تکرار کرده‌است از ظاهر این ماده این طور برداشت می شود که علاوه بر سوء نیت خاص و عام به انگیزه خاصی احتیاج است و اگر این انگیزه نباشد جرم محاربه هم تحقق پیدا نمی کند هر چند که تمایز بین سوء نیت خاص و انگیزه بسیار ظریف هست و دکترین حقوق دانان در این زمینه متزلزل هستند در بسیاری موارد مصادیق سوء نیت خاص و انگیزه به جای یکدیگر قرار گرفته اند ولی این ماده در مقام برقراری یک رکن اضافی برای جرم محاربه نمی باشد، بلکه در صدد تکمیل متن ماده است یعنی این ماده توضیح می‌دهد همان گونه که در محاربه باید به قصد ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم باشد و اگر به قصد و انگیزه عداوت شخصی صورت گیرد، محاربه محقق نمی شود.
۲-۴- شروع به محاربه
در کتب فقهی شروع به جرم محاربه بیان نشده اما دکتر عبدالعزیز عامر در این مورد می‌گوید: « اگر جانی شروع به اجرای قطع طریق نماید اما در اثر سببی متوقف شود، نه به واسطه اراده خودش، حد بر او جاری نمی شود. زیرا جرم تمام نشده و حد واجب نمی شود مگر نسبت به جرم کامل در صورت شروع به جرم، جانبی مستحق تعزیر است به واسطه ارتکاب معصیتی که دارای حد نیست.»
بنابرین چون عمل محارب حرام است و انجام هر فعل حرامی نیز مستلزم حد یا تعزیر است بخاطر اینکه فقها شروع به جرم محاربه را مستلزم حد ندانسته اند پس قابل تعزیر است به نظر می‌رسد که در جرایمی مثل محاربه هدف آن مردم و امنیت آن ها می‌باشد باید مصداق شروع به جرم را با توجه نظریه ذهنی تعیین کرده در جرایم تعزیری شروع به جرم، مجازات ندارد اما قانون‌گذار شروع به جرایم مهم از قانون مجازات می‌داند البته نیاز به نص قانونی دارد. از فحوای کلام فقها و قواعد حاکم بر مجازات‌های شرعی چنین به دست می‌آید که قانون‌گذار ممنوعیتی ندارد برای شروع در جرم محاربه مجازات تعزیری برقرار نماید ولی تا کنون چنین اقدامی از سوی قانون‌گذار صورت نگرفته است و در نتیجه شروع به جرم محاربه، مجازات ندارد. در مورد نحوه تحقق شروع به جرم محاربه از نظر عنصر مادی و معنوی باید به مقررات عمومی شروع به جرم در جرایم مطلق تردید وجود دارد اما صرف نظر از اینکه جرم محاربه جزو جرایم مطلق نیست، به نظر می‌رسد که شروع به جرم در جرایم مطلق امکان دارد؛ مثلاً اکثر جرم محاربه برای به کارگیری اسلحه برای ترساندن مردم محقق بشود هر چند کسی نترسد یا مالی برده نشود یا شخصی کشته یا مجروح نگردد همان عملیاتی که در کمین نشستن و حرکت به سوی منطقه عملیاتی مورد نظر را میتوان عملیات شروع در جرم دانست.
۲-۵- تفاوت اساسی جرم محاربه با جرم بغی
الف ) بسیاری از فقها عقیده دارند که خروج باغیان بر علیه حکومت باید ناشی از شبهه ای باشد که بر ایشان به وجود آمده است در صورتی که جرم محاربه چنین شرطی را دارا نیست. البته در همان فقها کسانی هستند که به وجود آمدن شبهه را شرط تحقق جرم بغی نمی دانند چون اهل جمل و صفین این گونه شبهه نداشته است.
ب ) در جرم بغی یکی از رکن اصلی آن است که مجرمان از حکومت جدا شوند ولی در محاربه محاربان خودشان را جدا از حکومت نمی دانند.
ج ) جرم بغی از لحاظ زمانی باید از زمان شورش و انقلاب صورت بگیرد در صورتی که در محاربه این چنین شرطی وجود ندارد.
د) موضوع جرم در بغی، خود حکومت می‌باشد و باغیان قصد آن ها براندازی حکومت است ولی موضوع جرم در محاربه ، مردم و اموال آن ها است و مجرمان کاری با حکومت ندارند هر چند که قانون‌گذار ایران در بسیاری از موارد، مبارزه با حکومت را از مصادیق محاربه دانسته است که این مورد خود بدون ایراد نمی باشد.
ر) مجازات باغیان همان است که حکومت با آنان می جنگد و آن ها را می کشد و بسیاری از احکام جهاد با کافران در مورد باغیان اجرا می شود اما محاربان دارای همان مجازاتی هستند که آیه ۳۳ سوره مائده بیان کرده و همچنین ماده ۱۹۰ ق.م.ا. آن را بیان کرده‌است.
ز) جرم محاربه از طرف یک نفر هم قابل تحقق می‌باشد ولی باغیان گروهی از افراد می‌باشد که با تشکلاتی انسجام یافته به مبارزه با حکومت می پردازند.
س ) در جرم محاربه، استفاده کردن از اسلحه لازم است ولی در بغی لازم نیست که از اسلحه استفاده شود. همچنین شباهت‌های بین جرم محاربه و بغی وجود دارد مثل اینکه باغیان مانند محاربان باید دارای اقتدار باشند و باغی قتل محارب با عمل خودش از اسلام خارج نمی شود هر چند که خروج باغی از اسلام به صورت قوی تری احتمال آن مطرح گردیده است. این شباهت ها باعث شد که در برخی از موارد این دو تا جرم با یکدیگر خلط شوند ولی لازم است که به تفاوت‌های این دو جرم توجهی بشود.
۲-۶- راه های ثبوت وعلل اسقاط جرم
برای اینکه جرم محاربه اثبات شود یا اینکه این جرم اسقاط شود و این اثبات و اسقاط دارای شرایطی است که جداگانه بررسی می شود :
۲-۶-۱- طرق اثبات جرم محاربه
برای اینکه هر جرمی اثبات شود مانند سایر جرایم نیاز به ادله دارد که این ادله ها جهت اثبات با نوع جرم به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد :
۲-۶-۱-۱- علم قاضی
