مالکیت در علم حقوق ممکن است به صورت عینی یا استفاده از منفعت باشد. در خصوص پیمانکار به نظر میرسد مالکیتی که دارد نسبت به ملک مورد تصرفش محدود به زمانی است که در حین اجرای مقررات پیمان در رابطه خود با دیگران است. تصرفات اشخاص در املاک خود به واسطه استفاده یا به دلیل کار در مواردی مشمول برخی از استثنائات می شود. یکی از این استثنائات در خصوص پیمانکار این است که ممکن است وی موجب تضرر همسایه شود. هیچ حقی مطلق نیست و مالک عین یا منفعت تنها میتواند تصرفات متعارف را نسبت به مایملک خود اعمال نماید. ماده ۱۳۲ قانون مدنی در این زمینه مقرر داشته است:
« کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد.»
اگرچه با توجه به ظاهر این ماده می توان پذیرفت که پیمانکار نیز میتواند در ملک خود تصرفی کند که به ضرر همسایه منجر شود، لیکن در واقع دو شرط یاد شده در یک شرط خلاصه میشوند و آن این است که تصرف به صورت متعارف باشد.[۴۳]
مواد فوق برگرفته از فقه است و این بحث را در ضمن مباحث قاعده لاضرر مطرح کردهاند. به طور کلی می توان گفت اگر عملی اصولاً مجاز باشد که انسان برای انجام دادن آن مسئولیت نخواهد داشت؛ به همین دلیل می توان از منطوق ماده ۱۳۲ قانون مدنی عدم مسئولیت مدنی پیمانکاری که در حالت اجرای عملیات است را در صورت انجام دادن تصرفات متعارف برای اجرای پیمان و عملیات راجع به آن استنباط نمود.[۴۴] اما می توان چنین نیز استنباط کرد که اگر تفاوت ضرری که پیمانکار در نتیجه خودداری از تصرف در ملک متحمل آن می شود نسبت به ضرری که سایرین و از جمله همسایه ها متحمل آن میشوند زیاد باشد و ضرر پیمانکار کمتر از ضرر همسایه باشد، عرفاً باید پیمانکار ضرر کمتر را تحمل نماید. با این توجیه اگر عدم تصرف برای پیمانکار ضرری اندک به بار آورد، لیکن تصرف او موجب ضرر زیادی برای همسایه شود، عرف دیگر تصرفات پیمانکار را نمی تواند متعارف محسوب نماید و از این رو این تصرفات مجاز نخواهد بود.
۲-۲-۷-مسئولیت مدنی پیمانکار در حوزه تخریب و انهدام
خطایی که موجب انهدام مستحدثات یا خسارات کلی یا جزیی به سلامت بنا را فراهم می آورد در حوزه مسئولیتهای پیمانکار مورد بحث و بررسی قرار گرفته اند. خطای مذکور از سوی پیمانکار ممکن است ناشی از عدم رعایت استاندارد های فنی و حرفه ای بوده باشد که به صورت مقررات مدون شغلی پیمانکار در جریان آن ها قرار گرفته است و جهل به قانون رافع مسئولیتهای پیمانکار در این حوزه نمی باشد. پس این مقررات و قوانین به تصویب مراجع صالح در این امر رسیده و باید توسط پیمانکار بدان ارج نهاده شود.[۴۵] به طور مثال در مواردی که سازههای طراحی شده توسط پیمانکار و مسئولین و مهندسینی که با وی همکاری میکنند تحمل بنا یا تأسیسات احداثی را نداشته باشد یا پیمانکار در طراحی و نظارت بر سازهها نقاط مرتبط و دارای اتصال را مورد تأیید به صورت غلط قرار داده باشد، به طوری که از نظر کمی و کیفی در محاسبه آن نقاط اتصال ایرادهایی موجود باشد، به طوری که میزان مصالح مصرفی از مقادیر فنی کم داشته باشد و پیمانکار به این موضوع توجهی نداشته باشد، به طوری که خطای مذکور باعث شود کف و سقف و دیوارها تراز خود را از دست داده و درست تراز نشوند و در نتیجه قدرت باربری سازه را کاهش داده و از این طریق موجب ورود خسارت به تأسیسات و بنا شود پیمانکار مسئول جبران خسارتهای وارد شده میباشد.[۴۶]
۲-۲-۸-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه مغایرت و خطا
این مسأله و طرح آن در حوزه مسئولیت مدنی از سوی پیمانکار، را میتوان در حوزه های مختلف مورد بحث و بررسی قرار داد و طرح مسئولیت را در تمام موارد طرح شده به پیمانکار منصوب دانست. مورد اول ممکن است خطاهایی باشد که ذاتاً با سفارش هایی که از سوی کارفرما ارائه شده اند مغایرت داشته باشد. این دسته از خطاها مربوط به انجام پروژه بر خلاف سفارش و هدف سفارش دهنده به پیمانکار میباشد مثل اینکه سفارش دهنده سفارش ساخت بیمارستانی را داده باشد و پیمانکار مدرسه ای را طراحی و تحویل سفارش دهنده داده باشد. البته در صورتی که مقصود و غرض صاحب کار از احداث بنا به نحو روشن بیان نشده و مردد باشد و چنین قصدی نیز از ظواهر امر دستگیر نشود نمی توان پیمانکار را در این حوزه مسئول تلقی کرد.
مورد دیگر خطاهایی میباشند که به زیبایی بنا صدمه وارد میکنند. این خطاها بیشتر در مورد پیمانکاران به معنی عام کلمه و نه در خصوص پیمانکاران ساختمانی به معنای سازندگان معنی و مفهوم پیدا میکنند. برای مثال استفاده لوکس و فانتزی از بنای احداثی که شکل و شمایل بنا را در درجه اول از اهمیت قرار میدهد و گاهی این مسأله در زمره تعهدات عام پیمانکاران ساختمانی قرار میگیرد. برای مثال می توان از تعهد پیمانکار به ساخت و احداث هتلی خاص با خصوصیات ظاهری زیبا اشاره داشت. در چنین شرایطی در صورتی که پیمانکار تعهدات خود را به نحو صریح انجام ندهد هر گونه کسر و نقصان و خسارت وارده موجبات طرح مسئولیت مدنی وی را فراهم خواهد ساخت. البته دادگاه در این گونه موارد باید با توجه به موضوع خاص مطروحه به معیارهای شخصی توجه داشته باشد و باید احراز شود که سفارش دهنده چه چیزی و با چه کیفیتی و در چه کمیتی از پیمانکار را درخواست کردهاست.[۴۷]
مورد دیگر از مسئولیت پیمانکار، به خطاهایی مربوط می شود که استفاده ایمن و راحت را برای افرادی که قصد استفاده از آن را دارد دشوار میسازد. در این مورد باید توجه داشت که مورد استفاده از هر بنایی با شرایط خاص خود ملازمه دارد که ممکن است به واسطه سهل انگاری پیمانکار یا افراد مرتبط با وی مورد توجه وی قرار نگرفته باشند. در این شرایط پیمانکار مسئول تقصیرهایی است که ممکن است به واسطه عمل دیگران به وی وارد شود. مثل اینکه عایق بندی مناسب توسط پیمانکار انجام نشده باشد و مکان به دلیل وجود بیماران خاص نیازمند عدم ورود صدا به داخل آن باشد. در چنین شرایطی بنا کارکرد و ماهیت اصلی خود را از دست میدهد و در صورتی که این موضوع بین طرفین توافق شده باشد موجبات طرح مسئولیت مدنی را فراهم میسازد.[۴۸]
۲-۲-۹-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم محافظت از اشیاء
یکی از موارد بارزی که قانونگذار در قانون مدنی مسئولیت ناشی از اشیاء را مورد قبول قرار داده است؛ ماده ۳۳۳ قانون مدنی که مقرر میدارد:
«صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه، مسئول خساراتی است که از خراب شدن آن وارد می شود، مشروط بر اینکه خرابی در نتیجه عیبی حاصل گردد که مالک مطلع بر آن بوده یا از عدم مواظبت او تولید شده است.»
منظور از صاحب در ماده فوق، مالک دیوار یا عمارت یا کارخانه است، یا حداکثر کسی که ایمنی و نگهداری و حفاظت از آن ها به وی سپرده شده باشد؛ که این شخص در اینجا میتواند پیمانکار یا سازنده یا شخصی که مسئولیت احداث بنا به وی سپرده شده است؛ با این توصیف پیمانکار که به طور مستقیم یا غیرمستقیم وظیفه نگهداری از بنا به وی سپرده شده است مسئول خسارتهای ناشی از خرابی نیست؛ مگر اینکه نگهداری ناشی از تخریب باشد.