اما برخی دیگر از حقوق دانان تبعی بودن شرط را با بحث تغییری در ماهیت اصلی آن نمیدانند. « شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ناظر به همه قراردادها و تعهدها است و شرط ضمن عقد هیچ امتیازی بر سایر تعهدها ندارد.» [۴۲]
« قواعد حاکم بر شروط تبعی با آنچه بر شروط مستقل، یعنی قراردادهای عام حکم فرماست تفاوتی ندارد و لذا قانون مدنی در بند ۳ ماده ۲۳۲ با تعبیر مشروط نامشروع، مفهومی اعم از مخالف قانون یا اخلاق و نظم عمومیکه همان مخالف با شریعت اسلام است را منظور کردهاست.» [۴۳]
نگارنده با نظر اخیر موافق میباشد از طرفی ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را مشروط بر آن میدارند که خلاف قانون نباشد. قانون مدنی در ماده ۹۷۵ اعلام میدارد محکمه نمیتواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحهدار کردن احساسات جامعه به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود را به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرائ قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد. بنابرین نظریه اخیر تأیید و قوت مییابد.
۳-۲- شرایط مربوط به طرفین شرط
در این مبحث شرایط مربوط به طرفین شرط یعنی مشروط له و مشروط علیه از لحاظ رضای طرفین و اهلیت در آن ها پرداخته میشود.
۳-۲-۱- رضای طرفین
به طور کلی اگر رضایت به عقد مشروط وجود داشته باشد نسبت به شرط نیز به تبعیت از عقد جاری است و در حالات خاصه اگر رضایت نسبت به شرط وجود نداشته باشد در صورت عدم آگاهی مشروط له عقد نیز غیر نافذ و قابل فسخ میگردد.
اگر رضایت معتبر برای قرارداد موجود نباید قاعدتاً رضایت معتبر برای شرط وجود ندارد.
اگر اثبات و روشن گردد که اراده طرفین بر استقلال شرط از عقد در بحث رضا باشد میتواند در مواردی عقد را غیر نافذ و شرط را نافذ دانست مثل تشدید یا تخفیف ضمان درک مبیع یا ثمن در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن.» در حقیقت اگر معامله به دلیل مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن، غیرنافذ باشد، شرط ضمن آن نافذ و معتبر است.
یا در بحث شرط داوری در قرارداد، بیان شود که اگر قرارداد باطل باشد فلانی داور است (قصد استقلال است)، اصولا شرط تابع عقدات است اگر ثابت شود که متعاملین (قصد مشترک) بر استقلال شرط از عقد بوده ما به حاکمیت اراده آن ها و قصدشان احترام میگذاریم.
وابستگی شرط به عقد دو طرفه است اما نوع و تاثیر و میزان وابستگی آن فرق نمیکند، در یک جا منتهی به فسخ و در جایی دیگر باعث بطلان میشود.
در قانون داوری بینالمللی مصوب ۱۳۷۶، اگر در قراردادی شرط داوری بیاید، بطلان یا انحلال قرارداد باعث بطلان شرط داوری نمیشود.
در داوری داخلی قاعده این است که اگر داوری باطل باشد، شرط داوری نیز باطل است. استقلال شرط از عقد قانوناً امکان پذیر است و در داوری بینالمللی قانون مقرر کردهاست اما در داوری داخلی و سایر قراردادها شرط، مستقل از عقد نیست مگر خلاف آن ثابت شود.اگر عقد مشروط غیر نافذ باشد، شرط هم به تبع آن غیرنافذ میشود.
مثلاً فروش خودروی پدر به غیر به شرط تعمیر موتور بایع فضولی (پسر) توسط خریدار، وقتی پدر معامله را تنفیذ کند، هم عقد و هم شرط را با هم تنفیذ کردهاست. مالک (پدر) اگر عقد را تنفیذ کند و شرط را رد کند معامله باطل است.
عقد فضولی (با قصد فضول) و (رضای مالک) تشکیل میشود، چون قصد فضول عقد ایجاد شده است مالک نمیتواند با رضایت خود تاثیری در قصد بگذارد. در مثال فوق چنانچه خریدار موتور پسر را تعمیر نکند، پدر حق فسخ خواهد داشت نه پسر، زیرا پدر مشروطه له است. رضایت و تنفیذ به عقد به منزله رضایتو تنفیذ به شرط نیز میباشد.
۳-۲-۲-اهلیت
اهلیت در لغت به معنای شایستگی است.
اصل بر این است که همه اشخاص دارای اهلیت تمتع هستند هر چند در مواردی قانون اهلیت تمتع را محدود کردهاست.
«اهلیت تمتع یا اهلیت استحقاق به معنای شایسگتی شخص برای دارای شدن حقوق، از صفات وابسته به شخصیت آدمیآست و اصولاً هر شخصی دارای این اهلیت است و نمیتواند آن را از خویش زایل و یا با انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد آن را محدود سازد. به تعبیر دیگر، اهلیت یک حکم است، نه حق و لذا قابل اسقاط نیست» [۴۴]
اگر واژه اهلیت به طور مطلق استعمال شود منظور اهلیت استیفاء است. قانون ارکان اهلیت استیفاء را به طور حصری بیان کردهاست و آن را بلوغ، عقل و رشد داشته است که کاملاً وابسته به وضعیت شخصی انسان است.
طبق ماده ۹۵۸ قانون مدنی، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است اما نمیتواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء را داشته باشد. نتیجه عاقل نبودن طرف قرارداد بطلان آن است، اما اثر رشید نبودن او، عدم نفوذ قرارداد است.
معادلات اشخاص فاقد اهلیت (محجورین) یعنی صغار و دیوانگان و سفیهان، قانوناً فاقد اعتبار است. اهلیت استیفاء برای حمایت از محجورین است. گروهی از محجورین به علت فقدان اراده، فاقد اهلیت استیفاء در اجرای امورات مالی و غیر مالی میباشند و قراردادهای ایشان باطل میباشند نظر مشهور در میان حقوق دانان عدم نفوذ اعمال حقوقی صفیر مخیر بدون اذن وله یا قیم و امکان تنفیذ یا رد آن توسط و له و یا قیم است.
منشأ اصلی لزوم اهلیت در اعمال حقوقی به طور اعم و عقود اخص ضرورت وجود قصد انشاء و رضای کامل میباشد.
اهلیت قانونی (اعم ازاهلیت تمتع و استیفاء) در مورد مشروط علیه از شرایط اعتبار شرط است. به طور معمول شخصی که برای قرارداد اصلی اهلیت دارد در خصوصی شرط ضمن عقد نیز اهلیت دارد.
اهلیت تمتع برای قرارداد لازم است، نفوذ شرط ضمن عقد نیز فقط در قلمرو اهلیت تمتع امکان پذیر است.همچنین اهلیت استیفاء در قرارداد اصلی و شرط لازم است. دکتر شهیدی قابل به تبعیت شرط از عقد در خصوص اهلیت میباشد ولی استثنائاتی میتوان یافت. مثلاً سفیه برای ازدواج اهلیت دارد اما برای امورد مالی آن مثل مهریه فاقد اهلیت است و در یک کلام میتوان گفت:
«برای صحت و اعتبار شرط، مانند عقد، اهلیت طرفین لازم است اما وجود یا عدم اهلیت برای شرط نیز تبعی است، یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء میشود، اهلیت دارند و اگر برای عقد و یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت، چه این که زمان تحقق عقد و شرط یکی است و در این زمان وجود اهلیت برای عقد و عدم آن برای شرط قابل تصور نیست.»[۴۵]
اگر اهلیت ناظر به فقدان عقد با شد بطلان عقد و شرط هر دو، اگر ناظر به فقدان رضا باشد (سفیه و یا صغیر ممیز) در این جا عقد سفیه صحیح و شرط غیر نافذ و در خصوص صغیر غیرممیز عقد و شرط هر دو غیر نافذ است.
فصل چهارم
شرایط مربوط به موضوع شرط
در این فصل در مبحث نخست موضوع مالیت داشتن؛ و مقدور التسلیم بودن شرط می پردازیم و سپس در مبحث دوم به موضوع معلوم و معین بودن شرط پرداخته میشود.
۴-۱-مالیت داشتن ومقدورالتسلیم بودن
۴-۱-۱-مالیت داشتن