حقوق دانان جزایی ایران معمولا در تالیفات خود بدون این که تعریف مشخصی از مسئولیت کیفری ارائه کنند، به بررسی آن از دیدگاه مکاتب مختلف و همچنین تجزیه و تحلیل مبانی آن پرداخته اند. با وجود این، در تقریرات بعضی از اساتید به تعریف مشخصی از این موضوع می توان دست یافت. برخی از نویسندگان معتقدند که؛ «مسئولیت کیفری؛ یعنی توانایی (قابلیت) انتساب فعل یا ترک فعل قابل مجازات یا اقدامات تامینی به کسانی که توان تحمل بار مجازات یا اقدامات تامینی را داشته باشند.»^[۲۳] آقای دکتر عبدالحسین علی آبادی بدون تعریف از مسئولیت، عنوان می کند که: «طرفداران مکتب نئوکلاسیک و مکتب تحققی در مبنای جزایی جرم، اختلاف نظر دارند. در نظر طرفداران مکتب نئوکلاسیک مسئولیت جزایی که از تصور قبلی مختار بودن انسان سرچشمه می گیرد، قائم بر اخلاق است، در صورتی که مکتب تحققی تنها یک مسئولیت اجتماعی متوجه مجرم می نماید. به عقیده فری، مسئولیت مجرم یک مسئولیت قانونی است که به کلی متمایز و مستقل از عقیده باطل مختار بودن انسان است و نتیجه مسئولیت قانونی، رهایی مجرم از هر گونه حس ملامت و ننگ می باشد».^[۲۴]فقهای اسلامی نیز اصولا موضوع مسئولیت جزایی را به عنوان موضوعی مستقل و به گونه ای که در حقوق مطرح می شود، مورد بحث و بررسی قرار نداده، بلکه با گذر از آن و بر طبق شیوه ای که تاکنون در فقه معمول بوده، مباحث جزایی را در سه بخش حدود، قصاص و دیات مطرح نموده اند. اما با این همه، این امر به معنای فقدان معنا و مفهوم فقهی این اصطلاح نیست؛ زیرا هر چند ظواهر امر نشانگر عدم ارائه تعریف مشخصی از سوی نویسندگان فقهی است، ولی تدقیق و تعمق در منابع فقهی و آثار و تالیفات فقهی موید آن است که وصول به چنین نتیجه ای امکان پذیر خواهد بود؛ توضیح این که، با نگرش نظام مندانه به فقه و تبویب اصولی و منطقی فقه، می توان به تمامی تعاریف حقوقی دست یافت و با توجه به عناصر و آثار موضوع به تعریف آن پرداخت. بر همین مبنا یکی از پژوهشگران فقهی معاصر، به اقدامی بدیع دست یازیده و به تعریف فقهی مسئولیت کیفری پرداخته اند. ایشان بیان کرده اند: «معنای مسئولیت کیفری در شرع اسلام آن است که انسان نتایج آن دسته از اعمال ممنوعه ای را که با اختیار و آگاهی از محتوا و نتایج شان ارتکاب نموده، تحمل کند. بنابر این، چنانچه کسی فاقد اراده است، مثل مکره یا شخصی که در حال اغما، مرتکب عمل ممنوع شده باشد، از نظر کیفری مسوول نخواهد بود و کسی که در جریان عمل منع شده اراده داشته، ولی به ماهیت آن فعل آگاهی نداشته باشد، مثل طفل و مجنون نیز از نظر کیفری مسوول قلمداد نخواهد شد. پس مسئولیت کیفری در شریعت مبتنی بر سه رکن است: ۱- انسان عمل ممنوعه ای را به انجام رسانده باشد؛ ۲- عمل مرتکب توام با اختیار باشد. ۳- فاعل به ماهیت عمل ارتکابی خویش آگاهی داشته باشد.
وقتی این۳ رکن جمع شوند، مسئولیت جزایی نیز پدید می آید و تا هنگامی که یکی از آن ها مفقود باشد، مسئولیت جزایی نیز وجود نخواهد داشت.»^[۲۵]
با تامل در تعاریف اساتید و علماء حقوق، به نظر می رسد می توان مسئولیت کیفری را به اختصار بدین گونه تعریف نمود: «مسئولیت کیفری عبارت از الزام فرد به دادن پاسخ در قبال عمل مجرمانه خود و تحمل مجازات قانونی آن می باشد». بر این اساس، مسئولیت کیفری از عناصر تشکیل دهنده جرم نبوده، بلکه از آثار و پیامدهای آن محسوب می گردد و به همراه، «مجرمیت» و «قابلیت استناد» در پی آن می آید. مجرمیت نیز، در واقع همان «تقصیر» است. در فرض تقصیر، شخص بالغ، آزاد، مختار، آگاه و سالم و متعادل بدون هر گونه اجبار و اکراهی مرتکب جرم گردیده یا بی احتیاطی و بی مبالاتی کرده و به مقررات توجه ننموده است. در این صورت تقصیر اعم از عمد و شبه عمد است. از طرفی قابلیت استناد را هم می توان به «استعداد تعقل و سنجش فرد، همراه با شناخت و درک خوبی و بدی، خیر و شر و یا سود و زیان و در نهایت باید و نبایدها و ارزش ها و ضد ارزش ها در یک جامعه، آن هم توام با اراده آزاد» تعبیر کرد. در نهایت می توان گفت که هدف از مسئولیت کیفری، مجازات مجرم می باشد در صورتی که هدف از مسئولیت مدنی، جبران خسارت است.
گفتار نهم: تمایز مسئولیت مدنی با مسئولیت اخلاقی
اخلاق حکم می کند که هیچ کس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند و سایر قواعد و احکام مسائل فنی برای تحقق بخشیدن به این آرمان است. با وجود ارتباط نزدیک اخلاق و حقوق در این زمینه، در نظام کنونی بین مسئولیت اخلاقی و مدنی باید تفاوت گذارد؛اولاً: مسئولیت اخلاقی به معنای شرمساری وجدان و احساس گناه است و بیشتر جنبه شخصی دارد. در صوری که مسئولیت مدنی جنبه نوعی دارد. ثانیاً: در مسئولیت مدنی، ورود ضرر شرط تحقق و از ارکان مسئولیت است لیکن در پیشگاه اخلاق، همین که وجدان شخص متاثر و شرمسار شود یا توده مردم کاری را ناشایسته ببینند، مسئولیت به وجود می آید، هر چند که زیانی به دیگری نرسیده باشد. ثالثاً: از نظر ضمانت اجرا نیز، این دو نوع مسئولیت با هم تفاوت کلی دارند. زیرا؛ در مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند جبران آن را از دادگاه بخواهد و حمایت دولت را جلب کند ولی مسئولیت اخلاقی را نمی توان در دادگاه طرح کرد و داوری درباره آن به دولت و ماموران آن سپرده است. رابعاً: از نظر قلمرو نیز گاه احکام حقوق و اخلاق متفاوت است. جایی که از خطای ناچیز زیانی بزرگ به بار می آید، حقوق در مسوول شناختن مرتکب تردید نمی کند، در حالی که اخلاق آن را عادلانه نمی بیند و تناسب بین درجه تقصیر و میزان مسئولیت را لازم می داند

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

فقها معمولاً در مبحث دیات از واژه‌ی ضمان استفاده کرده‌اند و از آنجا که دیه در قانون مجازات اسلامی در شمار مجازات احصاء شده است می‌توان از واژه‌های ضمان برای معرفی مسئولیت کیفری استفاده نمود.
گفتار دهم: اشتباه
الف) تعریف اشتباه
اشتباه از ریشه ی «شبهه» و در لغت به معنی مانند شدن و یا چیزی یا کسی را به جای چیزی یا کسی گرفتن آمده است و آن عبارت است از تصور خلاف انسان از واقع.
ب) اقسام اشتباه
اشتباه بر دو قسم است. اشتباه حکمی و اشتباه موضوعی؛
اشتباه حکمی: عبارت است از اینکه انسان یا بر اثر نا آگاهی (جهل ) به اوامر یا نواهی قانونگذار و یا در نتیجه درک و تفسیر نادرست از مقررات قانونی مرتکب شود که در صورت وقوف به حکم واقعی از ارتکاب آن پرهیز می کرد.
اشتباه موضوعی: هنگامی است که انسان در نفس عملی که مرتکب اشتباهی می شود مشتبه باشد، به عبارت دیگر، متهم نسبت به برخی از واقعیات اشتباه می کند.
گفتار یازدهم: مسئولیت جزائی ناشی از عمل دیگری
یکی از اصول اساسی حاکم بر حقوق جزای کشورهای جهان اصل شخصی بودن مسئولیت جزائی است ^[۲۶] که واکنشی است در مقابل جمعی بودن مسئولیت و قرن ها در جوامع مختلف این امر، دوام و بقا داشته است و به اقتضای مورد، مجازات یا اقدامات تامینی اعمال می گردید. رویه قضایی فرانسه مسئولیت ناشی از عمل دیگری را در برخی از موارد پذیرفته است، مثلا یک مورد، مدیر فروشگاهی را به دلیل اینکه کارمندان فروشگاه به میل خود قیمت اجناس را تغییر داده و گران تر از نرخ معمول فروخته اند مسئول شناخته است، مورد دیگر یک ماشین اره ای که برای نیروی دریائی ایالات امریکا در سال ۱۹۴۲ میلادی و مجهز به دستگاه حفاظت سلامت، تولید شده بود در سال ۱۹۷۱ مورد استفاده یک کارگر واقع شد. و به کارگر صدمه وارد می شود علی رغم اینکه ماشین قبلا بازسازی شده بود و توسط فروشنده آن دستگاه تامین سلامت برداشته شده بود، تولید کننده آن به پرداخت ۵۰ هزار دلار به کارگر محکوم شد. از نقطه نظر حقوق بین الملل، فرماندهان نظامی در قبال جرایم جنگی که نیروهای تحت امرشان مرتکب می شوند، مسئول می باشند.
تحقق مسئولیت کیفری ناشی از فعل غیر مستلزم اجتماع شروط ذیل است؛
شروط افعال مباشر جرم: فعل مجرمانه ی غیر که مبانی عینی مسئولیت کیفری به شمار آید، بایستی فعل مذکور تخلف از مقرراتی باشد که مسئول کیفری فعل غیر، شخصا ملزم به رعایت و اجرای آن بوده است، مضافا نقض مقررات مذکور عمدی نباشد.
شروط افعال مسئول کیفری فعل: در صورت اهمال و یا غفلت در اجرای نظامات دولتی، خطای کارفرمایان و مدیران مسئول، مثبت فرض می شود، چنانکه در ماده ی ۹۵ قانون کار به این مهم اشاره شده است.^[۲۷]
گفتار دوازدهم: امر آمر قانونی
ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مقرر می دارد: «اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی شود.
۱)در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده و خلاف شرع هم نباشد.
۲)در صورتی که عملی برای اجرای قانون اهم لازم باشد.»
به موجب این ماده هرگاه عملی بنا بر حکم قانون یا امر قانونی ارتکاب یابد علی الاطلاق هر فعل یا ترک فعلی است که قانون گذار برای آن مجازات تعیین کرده است، بنابراین حکم قانون یا امر آمر قانونی هم افعال ضابط دادگستری را که به دستور مقامات قضائی به دستگیری متهم پرداخته مشروع می سازد و هم فعل دژخیم را که بنا به امر مقام صلاحیتدار حکم اعدام را به اجرا گذاشته و هم افعال سربازی که در اثنای جنگ به کشتن و مجروح کردن دشمن قیام کرده است . افعال مذکور هر یک فی نفسه جرم و با عنوانهای همچون بازداشت غیر قانونی، ضرب و جرح و قتل و نظائر آن در قانون توصیف شده اند ولی چون به موجب حکم قانون وصف مجرمانه آنها با رعایت شروطی زوال یافته است، گوئی در اصل جرمی واقع نشده است .
تصریح قانونگذار به هر یک از موارد دو گانه در ماده ی مذکور شقوق مختلفی بر رفع تقصیر مرتکب پیش بینی می کند که تحقق هر کدام جداگانه واجد اثر است. با این همه، هرگاه اجرای قانون موکول به امر قانونی است، به عبارت دیگر با اجتماع هر دو شرط فعل ارتکابی مباح شمرده می شود. اصولا اجرای حکم قانون به خودی خود از ماموری که به ادای وظیفه می پردازد و در نتیجه آن مرتکب عملی می شود که جنبه مجرمانه دارد رفع تقصیر نمی کند. این حکم دست کم در مورد کارمندان دولت، افسران نیروهای مسلح و ماموران نیروی انتظامی که عموما تابع سلسله مراتب اداری یا نظامی اند و نمی توانند بدون دستور مافوق به وظیفه خود عمل کنند صادق است، در نتیجه هرگاه حکم قانون راسا تکلیفی برای ماموران تعیین نکند و ادای تکلیف مستلزم امر مافوق باشد، ارتکاب عمل به هیچ وجه مشروع تلقی نمی شود. برای مثال، اگر چنانچه ماموران نیروی انتظامی که به موجب قانون اختیار و جلب متهمان و تفتیش منازل را دارند، در غیر موارد مشهود بدون دستور بازپرس یا مقام قضائی به جلب اشخاص یا تفتیش منازل بپردازند به اتهام جلب غیر قانونی [ماده ۵۸۳ (۸۱۴) ق.م.ا، تعزیرات] یا هتک حرمت منزل [ماده ۵۸۰ (۸۱۱) ق.م.ا، تعزیرات] قابل تعقیب در مراجع قضائی اند. با این همه، هنگامی که اعمال مذکور به وسیله ماموری ارتکاب یافته که مستقیما مخاطب حکم قانون قرار گرفته و به تحصیل امر مقام قانونی نیاز نداشته است، حکم قانون به تنهایی سلب اباحه عمل به شمار می رود. برای مثال، بازپرسی که حکم جلب متهم را صادر می کند، خود می تواند شخصاً متهم را جلب و یا بازداشت کند بدون آنکه به جرم بازداشت غیر قانونی متهم گردد. امر دستور الزامی، و آمر قانونی، کسی است که به حکم قانون صلاحیت صدور این دستور را به ماموری که تحت امر او است دارد، بنابراین، آمر قانونی، مقام صلاحیتدار دولتی اعم از کشوری و ارتشی است که امتثال امر او اگر خلاف قانون نباشد برای ماموران الزامی است . مثلا، بازپرس یا قاضی تحقیق (با فرض کسب اختیار از (دادگاه) می تواند قرار بازداشت صادر کند و ضابطان را مامور دستگیری و جلب متهم نماید و یا آنان را مامور کند وارد خانه متهم شوند و به تفتیش آن به پردازند. در تمام این موارد، یعنی بازداشت، ورود به محل سکونت و احتمالا ضبط آلات و ادوات جرم، عمل ماموران که در اوضاع و احوال عادی جرم محسوب می شود مباح است و هیچ گونه مواخذه ای از آنان چنانچه در حدود قانون بوظیفه خود پرداخته باشند ممکن نیست. در مجموع، امر آمر در اجرای قانون وقتی سبب مشروعیت فعل مامور می گردد که واجد شروط زیر باشد:
نخست، امر در شمار اموری باشد که قانونا در صلاحیت آمر است. بنابراین، اگر فرمانده ی نیروی انتظامی برای کشف جرم به ماموران تحت امر خود دستور استراق سمع یا ضبط مکالمات تلفنی اشخاص را بدهد، چون این امر در صلاحیت این فرماندهی نیست، ضابطین دادگستری نباید تن به اجرای چنین دستوری بدهند. ولی اگر دستوری نا موجه و بی دلیل از مقام صلاحیت دار صادر شد تکلیف چیست؟ مثلا مقام قضائی قرار بازداشت نا موجهی صادر کرد و ضابطان دادگستری را به اجرای آن مامور ساخت و یا بی دلیل برای تفتیش خانه ای به ماموران دستور داد در این قبیل موارد هیچ گونه تقصیری در اجرای دستور مقام صالح متوجه ماموران نیست.
فرض دیگر این است که آمر، صلاحیت قانونی را فاقد بوده، ولی در سلسله مراتب اداری اقتدار عملی داشته باشد. در این صورت نیز نمی توان مامور را که اقدامات خود را به ظاهر امور، متکی ساخته مقصر شناخت، در این باره یکی از شعب دیوان عالی کشور چنین اظهار نظر نموده است (حکم شماره ۷۲۰-۱۵/۵/۲۵): ^[۲۸] «در مورد جرم توقیف غیر قانونی اگر متهم در تمام مراحل، عمل خود را مبتنی به دستور مافوق خود نموده و از بعضی اوراق نیز همین دستور استنباط شود دادگاه نبایستی (به ملاحظه اینکه آمرین سمت قانونی نداشته اند) بدون توجه به اجبار اداری متهم به اطاعت امر آنان، مبادرت به صدور حکم محکومیت نماید.»
دوم، مامور بر حسب قانون موظف به اجرای دستور باشد. هر گاه مامور به اجرای امری که هیچ گونه وظیفه ای در قبال آن ندارد مبادرت کند مقصر شناخته می شود، هر چند این امر قانونی باشد. برای مثال مدیر دفتر دادگاه هیچ تکلیفی در اجرای قرار بازداشتی که مقام قضائی صادر کرده است ندارد.
سوم، امر آمر باید در شکل مقرر قانونی صادر شده باشد. برای مثال، دستور جلب متهم باید در ورقه جلب، امضاء و ممهور به امضاء و مهر مقام قضائی و سایر شرائط صوری لازم باشد و یا بر طبق ماده۵۷۴(۸۰۵) قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) که چنین پیش بینی کرده است: «اگر مسئولین و مامورین بازداشتگاه ها و ندامتگاه ها از ارائه دادن یا تسلیم کردن زندانی به مقامات صالح قضائی یا از ارائه دادن دفاتر خود به اشخاص مزبور امتناع کنند یا از رساندن تظلمات محبوسین، به مقامات صالح ممانعت یا خودداری نمایند مشمول ماده قبل خواهند بود مگر این که ثابت نمایند که به موجب امر کتبی رسمی از طرف رئیس مستقیم خود مامور به آن بوده اند که در این صورت مجازات مزبور درباره آمر، مقرر خواهد شد.» این امر باید کتبا و رسما به مامور ابلاغ شده باشد. و فقط در این صورت است که اگر مسئولان و ماموران بازداشتگاه ها و ندامتگاه ها از تکلیف مقرر در این ماده سرباز زدند جرمی مرتکب نشده اند.
پیروی ماموران از دستور مقام صلاحیت دار اگر موافق با حکم قانون باشد دشواری به وجود نمی آورد. ولی اگر آمر قانونی دستوری بر خلاف قانون صادر کرد تکلیف مامور چیست؟ ^[۲۹] آیا تبعیت الزامی ماموران مادون از دستور مافوق که لغو آن در مواردی موجب مسئولیت کیفری است (ماده ۲۲ قانون مجازات نیروهای مسلح ج ا.ا ) دلیل موجهی برای ارتکاب جرم در اجرای دستور غیر قانونی آمر قانونی به شمار نمی رود؟ با توجه به بند الف ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ معلوم می شود که قانون گذار اطاعت محض از امر مافوق را که به لحاظ ایجاد انضباط در دستگاه های اداری و سلسله مراتب نظامی ضروری می باشد مردود شناخته است.
بعضی دیگر از حقوقدانان با رد نظریه اطاعت محض معتقدند که مادون حق دارد و بلکه مکلف است در امر مافوق به تفحص بپردازد. و هر گاه امر مافوق را بر خلاف حکم قانون یافت از اطاعت از آن سرپیچی کند. در نتیجه، تبعیت الزامی از دستور مافوق دلیل موجهی بر رقع تقصیر کیفری در اجرای امر غیر قانونی مافوق نیست. این نظریه اگر بدون توجه به واقعیات اجتماعی پذیرفته شود سرانجام به پراکندگی و پریشانی اداره امور و کندی جریان کار دستگاه های اجرائی منتهی خواهد شد. زیرا اولا احراز قانونی بودن دستور مافوق در همه موارد آسان نیست و از عهده مادون ساقط است، ثانیا اصل انضباط را به ویژه در سازمان هایی مانند ارتش به مخاطره می افکند. قانون گذار کشور ایران راه حل میانه ای را بر گزینه است که به موجب آن باید میان آشکارا غیر قانونی و امر به ظاهر قانونی تمایز قایل شد.
بر طبق ماده ۱۵۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ : «هرگاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجرا کرده باشد، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.» به استناد صدر ماده ی مذکور، اگر مامور امر آمر را که غیر قانونی بودن آن آشکار است به اجرا گزارد به مجازات مقرر محکوم خواهد شد . برای مثال، اگر فرمانده ی نیروهای نظامی به هنگام رویاروئی با دشمن دستور تیرباران اسیران جنگی را به نیروهای تحت امر خود صادر کند آمر و مامور هر دو مقصر و مسئول اند. به عبارت دیگر، مامور نباید امر آمر قانونی را هنگامی که مخالف موازین انسانی به ویژه حقوق داخلی و بین المللی است اطاعت کند و این نافرمانی از امر فرمانده، لغو دستور به شمار نمی رود.
بدیهی است غیر قانونی بودن امر آمر قانونی با این فرض که مامور عالم به حکم قانون است مصداق پیدا می کند. در این باره، مامور نمی تواند به جهل خود نسبت به قانبون متوسل شود. فرضا، ماموری که به اذیت و آزار بدنی متهمی به قصد اقرار متهم شده نمی تواند ادعا کند که نسبت به غیر قانونی بودن این عمل جاهل بوده است. فقط در صورتی از این اتهام مبرا خواهد شد که ثابت کند به ارتکاب این عمل اکراه شده است. ماده ۵۸۰ (۸۱۱) قانون مجازات اسلامی در این خصوص مقرر می دارد: «هر یک از مستخدمین قضائی یا غیر قضائی یا کسی که خدمت دولتی به او ارجاع شده باشد بدون ترتیب قانونی به منزل کسی بدون اجازه و رضای صاحب منزل داخل شود به حبس از یک ماه تا یک سال محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت کند به امر یکی از روسهای خود که صلاحیت حکم را داشته است مکره به اطاعت امر او بوده، اقدام کرده است که در این صورت مجازات مزبور در حق آمر اجرا خواهد شد…» این حکم به لحاظ عمومیت قاعده اکراه جز در قتل در سایر جرائم نیز صادق است و همواره از مکره رفع مسئولیت می کند. زیرا اکراه اصولا اختیار را از مباشر عمل سلب می کند.
لیکن، قسمت اخیر ماده ۱۵۹ مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ با قید «اشتباه قابل قبول» پذیرفته است که اگر مامور در اجرای دستور مافوق مشتبه گردد و به تصور اینکه امر آمر قانونی است و ظاهر امر نیز قانونی بودن آن را تائید کند، فقط به پرداخت دیه در صورتی که جرم از جرائم علیه تمامیت جسمانی مجنی علیه باشد یاجبران خسارت مالی در صورت ورود ضرر به غیر، محکوم خواهد شد. به عبارت دیگر از حکم ماده ۱۵۹ چنین استفاده می شود که اشتباه حکمی در اوضاع و احوال خاص از مامور رفع تقصیر می کند و یکی از سبب های اباحه عمل به شمار می رود. این شبه در حالتی که امر آمر قانونی است و مامور از آن تبعیت نکرده نیز موثر است. «تشخیص قابل قبول» امری موضوعی با دادگاه است. قاضی محکمه باید با توجه به اوضاع و احوال واقعه، منشا تصور غلط مامور را در اجرای وظیفه ای که به موجب قانون به او محول شده به دست آورد تا بتواند از او رفع تقصیر کند.
نکته آخر آنکه برای حقوقدانان سوال ایجاد کرده و هر یک در مقام کشف مقصود قانونگذار پاسخی برای ان نیافته است، شرط «خلاف شرع نبودن» امر آمر قانونی و یا ارتکاب اعمالی است که مطابق ماده ۱۵۸ ق.م.ا مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ جرم محسوب نمی شود. بعضی مولفان حقوق کیفری معتقدند : تمیز اینکه دستور آمر با شرع تطبیق می کند یا نه برای مامور که کلیه قواعد شرعی را به صورت متن قانونی در اختیار ندارد سخت است و حتی اگر بتوان گفت که مامور باید به ظاهر قضیه توجه کند باز خالی از اشکال نیست. به نظر می رسد با توجه به تطبیق قوانین با مواضع شرعی ذکر جمله «خلاف شرع نباشد» اضافی است و حذف آن می تواند اشکالات احتمالی را از بین ببرد، مگر اینکه دو اصطلاح «خلاف قانون» و «خلاف شرع» را مترادف انگاریم که در این صورت مشکل رفع خواهد شد.^[۳۰]
آنچه مسلم است نسبت قانون و شرع به موجب اصل چهارم قانون اساسی به قول منطقیون عموم و خصوص مطلق است. علاوه بر آن، دشوار می تواند پذیرفت که مامور در اجرای امر مقام صلاحیتدار موظف باشد یک بار درباره قانونی بودن این امر کاوشی کند و یک بار درباره شرعی بودن آن، از این رو، حکم قانون همان حکم شر ع است که اگر دستور آمر قانونی با آن مطابقت نداشت مامور باید با آن مخالفت کند. ولی از ماده ی ۱۵۸ این مقصود نیز فهمیده می شود که آنچه باید «خلاف شرع نباشد» همان «ارتکاب عمل» است به این معنی که مامور در اجرای عملی که بنا به دستور آمر قانونی و حکم قانونی به او محول شده، باید رعایت شرعی را نیز بنماید . برای مثال، مامور نیروی انتظامی که به امر آمر قانونی برای دستگیری و تفتیش خانه متهم که ممکن است زن باشد بر او وارد می شود، ناگزیر از رعایت شئون اسلامی است. این استنباط از قانون به این معنی است که شرع را اعم از قانون بدانیم.
مبحث دوم: پیشینه تقنینی مسئولیت کیفری آمر و مامور
در این مبحث پیشینه مربوط به مسئولیت کیفری آمر و مامور در قوانین و مقررات، در دو حقوق ایران و فرانسه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: در حقوق ایران
الف) پیش از انقلاب اسلامی
در این راستا مواد برخی از قوانین و مقررات مربوط که دارای اهمیت بیشتری می باشند به صورت مختصر مطرح می شود و در مباحث آتی مورد تفصیل بیشتری قرار خواهد گرفت. ماده ۴۲ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ اشعار می دارد «عملی که از مستخدمین و مامورین دولتی واقع می شود، اولا، در صورتی که ارتکاب عمل به واسطه امر آمر قانونی واقع شده و مرتکب بر حسب آن ملزم به اجرای آن باشد ثانیا: در صورتیکه ارتکاب عمل برای اجرای قانون باشد، جرم محسوب نمی شود» ماده ۲۸۸به بعد قانون دادرسی و کیفر ارتش مصوب ۴/۱۰/۱۳۱۸ با اصلاحات بعدی به این امر اختصاص یافته است. ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۴۵ و اصلاحی آن در سال ۱۳۴۶ «مستخدم مکلف است در حدود قوانین و مقررات احکام و اوامر روسای مافوق خود را در امور اداری اطاعت نماید. اگر مستخدم حکم یا امر مافوق را برخلاف قوانین و مقررات تشخیص دهد مکلف است کتبا مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به مافوق اطلاع دهد. در صورتی که بعد از این اطلاع، مقام مافوق کتبا اجرای دستور خود را تائید کرد، مستخدم مکلف به اجرای آن است.»
ب) پس از انقلاب اسلامی
قانونگذار جمهوری اسلامی به تاسی از قوانین و مقررات پیش از انقلاب اسلامی، در این خصوص تغییر جدی به عمل نیاورد و مقرره های مصوب پس از انقلاب اسلامی در قیاس با قوانین پیش از انقلاب اسلامی در این رابطه تفاوت مهمی با هم ندارند. در این مبحث مواد مهم پیرامون موضوع بیان می گردد. ماده ۳۱ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۲۱/۷/۱۳۶۱ عنوان می دارد: «اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی شود.
در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی باشد و خلاف شرع نباشد
در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد
در صورتی که ارتکاب عمل به عنوان امر به معروف یا نهی از منکر باشد.
تبصره - «هرگاه به امر غیر قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در شرع محکوم می شوند ولی در مورد ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبولی به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.» آئین نامه انضباطی نیروهای مسلح مصوب ۱۳۶۹ فرماندهی معظم کل قوا در مورد مسئولیت انضباطی آمر و مامور می باشد.
گفتار دوم: در حقوق فرانسه
بنددوم ماده ۴-۱۲۲ قانون جدید مقرر می دارد: «کسی که تحت تاثیر امر آمر قانونی مرتکب عملی می شود، در صورتی که آن عمل مخالف بین قانون نباشد مسئول نخواهد بود.» با مقایسه متن این ماده با ماده ۳۲۷ سابق دو تغییر عمده را مشاهده می کنیم، یکی اینکه مقنن متاثر از مکاتیب جرم شناسی، از جمله مکتب یا نهضت دفاع اجتماعی، ارتکاب عمل مجرمانه را که دراجرای امر آمر قانونی محقق می شود، موجب عدم مسئولیت عامل می داند، به عبارت دیگر مرتکب عمل مجرمانه را پیش از نفس عمل مجرمانه مد نظر قرار داده ^[۳۱] درحالی که در ماده ۳۲۷ سابق به عمل توجه داشت و آن را جرم نمی دانست.^[۳۲] دیگر اینکه زیر دست یا مامور مادون را در صورتی مکلف به اجرای دستور می داند که امر صادر شده مخالف بین قانون نباشد. ملاحظه می شود که مقنن فرانسوی از نظریه بینابین تبعیت کرده است. توجه = «در نظام اداری باید بین آمر و مامور رابطه مافوق و مادون، رئیس و مرئوس یا فرماندهی و فرمانبری وجود داشته باشد» تا فعلیت امر آمر و توجیه پذیری آن در این رابطه محقق شود.» مساله قابل اهمیت دیگر این است که مقنن حکم قانون و امر آمر را در یک ماده بیان نموده که بند اول آن مربوط به حکم قانون است و بر خلاف سایر جهات مشروعیت مانند دفاع مشروع و اضطرار که به هر کدام یک ماده اختصاص دارد ، باز هم مانند ماده ۳۲۷ این دو را یکجا بیان کرده، بهمین خاطر حقوق دانان فرانسوی در آثار خود این دو سبب را مترادف هم ذکر کرده و اغلب با حرف رابط «یا » آنها را استعمال می کنند.^{[۳۳] -[۳۴]}
زیرا امر آمر باید مستند و متکی به حکم قانون یا مقررات باشد، بعبارت دیگر علاوه بر اینکه خود آمر باید دارای صلاحیت قانونی صدور دستور باشد، دستور وی نیز باید خصیصه قانونی بودن را دارا باشد تا زیر دست ملزم به تبعیت از ان گردد. مقررات نظامی ۱۹۷۵ می گوید: اگر دستور صادره مبنی بر انجام عملی باشد که غیر قانونی بودن آن واضح یا آشکار است، یا برخلاف عرف و عادت جنگ یا معاهدات بین المللی است، زیر دست ملزم به اجرای آن نمی باشد.
ولی چنانچه زیر دست برای عدم اجرای دستور به دلائل واهی و نادرست متوسل گردد، بعنوان سرپیچی از دستور تعقیب خواهد شد.^[۳۵] مقررات اداری و استخدامی استثنائا مامورین را ملزم به اجرای دستوراتی کرده که خلاف بین قانونی است ولی عدم اجرای آنها، به منافع اساسی فرانسه صدمه زده و آنها را مورد مخاطره قرار می دهد (به قانون انجام وظایف پلیس ملی فرانسه مصوب ۱۹۸۶ ماده ۱۷ مراجعه شود )^[۳۶] تذکر این نکته ضروری است که دستور مقامات غیر اداری و غیر نظامی مانند مدیران عامل شرکتها یا مدیران شخصیتهای حقوقی خصوصی، فاقد وصف مشروعیت امر آمر قانونی بوده و مستخدمان و کارکنان آنها، چنانچه در اجرای وظائف خود که به دستور مقامات مافوق انجام می شود، مرتکب جرمی شوند، قابل تعقیب کیفری هستند.
مثلا اگر مدیر عامل یا رئیس هیات مدیره یک شرکت، دستور تنظیم بیلان سالانه غیر واقعی به کارمند خود بدهد کارمند مذکور به عنوان معاون جرم قابل تعقیب است (رای شماره ۱۹۸۰ شعبه کیفری دیوان عالی کشور فرانسه). به موجب ماده ۴-۲۱۳ قانون مجازات جدید فرانسه، در ارتکاب جرائم علیه بشریت، امر آمر قانونی موجب عدم مسئولیت و معافیت مرتکب از تعقیب ومجازات نمی باشد. ولی در دادگاه نورنبرگ در جریان محاکمه جنایتکاران جنگی نازی، امر آمر قانونی به عنوان یک کیفیت مخففه ملحوظ نظر قضات دادگاه قرار گرفت نه به عنوان یک جهت یا علت یا مشروعیت مجازات.^[۳۷] همان طور که ملاحظه شد، مقنن ما چه در نظام سابق و چه در نظام اسلامی، مبنای قاعده امر آمر قانونی را از قانون فرانسه اخذ نموده و به تناسب زمان در آن تغییراتی داده و با تصویب قوانین جزائی بر اساس مقررات جزائی اسلام و نظارت شورای نگهبان بر مطابقت قوانین مصوب با قانون اساسی و موازین شرع و با عدم مغایرت آنها با دو منبع مذکور در امر جزائی مذکور (امر آمر قانونی) تحولی ایجاد شده که عبارت از عدم مخالفت دستور صادره با شرع می باشد. از طرفی قانون ۱۸۱۰، معروف به کدناپلئون که منبع الهام مقنن، در نظام سابق بود. بعد از گذشت قریب به دو قرن، در سال ۱۹۹۲ اصلاح و قانون جدید مجازات فرانسه جایگزین آن شد که قاعده امر آمر را دچار تحولی قابل توجه ساخت زیرا عبارت آخر ماده ۴-۱۲۲ که مشروعیت عمل مرتکب را مشروط به عدم مغایرت آشکار دستور مقام قانونی صلاحیتدار با قانون کرده بود و نیز قید مسئول نبودن مرتکب یا عدم مسئولیت کیفری وی را به جای عبارت «جرم نبودن جنحه و جنایتی که به امر آمر قانونی ارتکاب می یابد» در ماده ۳۲۷ سابق، جایگزین نموده است.
توضیحاً آنکه علت مورد استفاده قراردادن حقوق فرانسه در این مرحله، تکیه بیشتر بر تحول قابل توجه قاعده امر آمر بوده است.
فصل دوم: