۱-۱- دلالت تصرف بر مالکیت

هدف اصلی از تملک اموال (چه منقول و غیر منقول) بهره برداری از منافع آن هاست. ( هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۶۶) ‌بنابرین‏ مالکیت بدون وجود چنین هدفی، مفهوم و معنای عقلایی نخواهد داشت بدین خاطر است که اگر شیء بدون منفعت و غیر قابل استفاده باشد مال محسوب نشده و قابل تملیک نیست و تملیک اشیاء به طور کلی و مالکیت اموال چیزی نیست جز طریق نیل به استفاده و بهره برداری از مال و منفعت آن، همراه بودن عرضی این مفاهیم(تملک و بهره برداری از مال) و پیوستگی آن ها به یکدیگر به قدری بدیهی است که در نظر عرف هر یک اماره و قرینه ای بر وجود دیگری فرض شده است.(p1413 ،۱۹۵۹ ،capitant colin et به نقل از طیرانیان ، ۱۳۹۲ ، ص۱۱ )

تصرف و مالکیت در اموال منقول از هم جدا نبوده و یکی است یعنی کسی که متصرف مالی باشد اصولا مالک آن شناخته می شود و به اصطلاح تصرف دلیل بر مالکیت است و منشأ این اصل نیز ماده ^[۴]۲۲۷۹ قانون مدنی فرانسه می‌باشد که بخشی از مواد قانون مدنی ایران اقتباسی از حقوق فرانسه است . حمایت از تصرف برای تأمین امنیت و نظم عمومی جامعه ضروری است چه کسی که ظاهراًً و عملاٌ صاحب حقی در ملکی باشد مادام که خلاف آن ثابت نشود حق وی معتبر خواهد بود و به عبارتی حتی اگر متصرف مال غیر منقول به طور غیر قانونی ملک را از دست خواهان خارج کرده باشد و به نحوی کسی مزاحم تصرفات او بشود تا زمانی که دلیل اقوی برای دادگاه مبنی بر متصرف عدوانی بودن ذوالید ارائه نشود ، قانون از متصرف فعلی حمایت می‌کند (صدر زاده افشار ، ۱۳۸۲ ، ص ۳۶ )

اما در اموال غیر منقول صرف تصرف نمی تواند دلیل مالکیت باشد بلکه اصولا قباله ملک ،مالک آن را مشخص می‌کند همانند ماده ۲۲ قانون ثبت اما چون در کشور ما هنوز بسیاری املاک به ثبت نرسیده قانون گذار به ناچار تصرف را محترم شمرده است و اجازه داده که در صورت تجاوز ،مالک با اقامه دعوای رفع تصرف ،بتواند موقتاً مالکیت خود را حفظ و حراست کند تا بعداً قباله اخذ نماید از این رو قانون گذار با تأسیس دعاوی تصرف در اموال غیر منقول راه حل مناسبی تدوین نموده است. (صدر زاده افشار ،همان ،ص۳۷)

قانون مدنی در ماده ۳۵ تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت بر شمرده است. البته این بیان مقتبس از فقه امامیه است(طباطبایی یزدی، ۱۳۴۲ ، ص۱۱۹ )

البته نباید این گونه تصور کنیم که پیوستگی بین تصرف و مالکیت یک امر تکوینی و طبیعی و غیرقابل تخلف است زیرا در بسیاری از موارد تصرف اشخاص دلیل و نتیجه مالکیت آن ها نیست و به همین دلیل است که قانون مدنی در ماده فوق ادامه می‌دهد: «مگر اینکه خلاف آن ثابت شود» در این مورد برخی از فقها عقیده دارند حتی اگر ذوالید به عدم علم خود اعتراف کند و نداند مال تحت تصرفش متعلق به اوست یا خیر، در این صورت قاعده جاری نمی شود(هادی ، همان) مانند اینکه شخصی پولی در خانه خود بیابد و اقرار کند چون اشخاص مختلفی در منزل او رفت و آمد داشته اند نمی داند پول متعلق به چه کسی است که نمونه این مثال در روایتی که از امام صادق (ع) نقل شده است وجود دارد که امام فرمودند آن مال لقطه است(حر عاملی ،۱۴۰۳ ،ص۱۲۳،به نقل از محقق داماد، ۱۳۹۲ ،ص۵۳)^[۵] ، همانند مواردی که مال به اذن مالک آن در تصرف دیگری است یا غاصب و متجاوز بدون اذن مالک مال او را به تصرف درآورد. با توجه ‌به این موارد است که اماره تصرف خلاف پذیر است و یک اماره نسبی است و مطلق نیست. به طوری که در رویه قضایی ایران حکم شماره:۷۴۵/۱۳۷۱۹-۲/۴/۱۶ شعبه ۳ تصرف را به عنوان مالکیت پذیرفته است.^[۶]

برخی حقوق دانان در بیان این مبنا این گونه می نویسند: « برای اینکه ظاهر غالباً دلالت بر حقیقت دارد یعنی کیفیات ظاهری بیشتر محمول بر صحت است وقتی که از تصرف که کیفیات ظاهر است حمایت بشود بیشتر احتمال داردکه از یک حقیقت باطن که مالکیت است حمایت شود به علاوه اخلال در تصرفات متصرف غالباً به وسیله عملیاتی صورت می‌گیرد که صلح و آرامش عمومی را تهدید می‌کند ». ( هادی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۶۷ )

دلیل قاطع حمایتی که قانون از تصرف می‌کند این است که تصرف اصولاً دلیل و نشانه مالکیت است و هدف واقعی قانون هم حمایت از مالکیت است به عبارت دیگر حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است.

حمایت قانون از تصرف فایده مهمی که دارد این است که متصرف را از اثبات حق مالکیت خود که همیشه کار دشواری است بی نیاز می‌کند چون متصرف می‌تواند با طرح دعاوی مخصوص تصرف از قبیل دعوای راجع به اصل مالکیت موقعیت خوانده (مدعی علیه) را برای خود تأمین کرده و از تسهیلی که ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی فرانسه برای خوانده قائل شد و اصولاً تکلیف اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته است، استفاده نماید(متین دفتری، ۱۳۷۸، صص ۲۳۶-۲۳۵).

به عبارت دیگر حمایت از تصرف در بیشتر موارد، حمایت از مالکیت است چون در حقیقت تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که غالباً مطابق با حقیقت است، در بیشتر موارد صاحب حق، متصرف هم هست ‌بنابرین‏ حمایت از تصرف، حمایت از مالکیت خواهد بود(صدر زاده افشار،۱۳۸۲ ،ص ۳۷) و برخی نیز حمایت از تصرف را در واقع حمایت از مالک واقعی پنداشته اند حتی اگر از این امتیاز غاصب نیز استثنا منتفع گردد. (شمس، ۱۳۸۴ ، ص ۳۴۳).

‌بنابرین‏ برای این که جامعه از یک نظم خاصی برخوردار باشد لازم است که اشخاص نسبت به یکدیگر و نسبت به اموال از قوانینی که در جامعه جریان دارد تبعیت کنند(امامی، ۱۳۷۷ ،ص ۵۱)

‌بنابرین‏، تازمانی که نامشروع بودن رابطه فی ما بین اشخاص و اموال اثبات نگردیده است باید این روابط مورد حمایت قانون باشد و قوای انتظامی مملکت باید از این روابط حمایت نمایند و بدین‌خاطر از اخلال و مزاحمت در این روابط جلوگیری می‌نمایند چرا که حفظ نظم عمومی چنین امری را اقتضاء می‌کند و مأمورین حفظ انتظامات عمومی وظیفه دارند که از مزاحمت نسبت به حالات مکتسبه جلوگیری نمایند و تشخیص حقانیت طرفین را به مقامات قضایی که در این مورد صلاحیت دارند محول کنند(طیرانیان، ۱۳۹۲،ص ۱۲)

۱-۱-۱- پاسخ به ایرادات مبنای اول

از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح می‌باشد این است :

۱- حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب و افرادی که مال را از طریق ارتکاب به جرم تصرف نموده اند می‌شود. برخی از حقوق‌دانان در پاسخ ‌به این ایراد گفته اند :

اولاً: چنین مواردی بسیار نادر است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۱۶۸ )

ثانیاًً: قانون گذار همیشه به دنبال منفعت محض نیست چون اقتضای حکمت این است که قانون گذار به چیزی حکم نماید که نفعش بیشتر از ضرر آن است ‌بنابرین‏ حمایت قانون گذار از تصرف که غالباً دلیل مالکیت است در مقابل تصرف غاصبانه و تصرف مجرمانه که بسیار نادر است عمل حکیمانه تلقی می‌گردد.(هادی ،همان)

ثالثاً: بسیار اندک اتفاق می افتد که غاصب از تصرفی که واجد همه شرایط و صفات لازمه باشد برخوردار و در نتیجه از حمایت قانونی تصرف بهره مند شود(متین دفتری، ۱۳۷۸، ص ۲۳۶).