قانون مدنی ایران در بحث وصیت به نظر ناقص می‌باشد تا آن که مقررات قانون امور حسبی تا اندازه ای این نقض را جبران کرده‌است بسیاری از فروع مهم که در فقه تشریح شده است در قانون مدنی بکلی مسکوت مانده است.
۱-۲- ماهیت حقوقی و اقسام وصیت
انشاء‌امری که اثر آن معلق به موت است یا تصرفی است که هر شخص به طور مستقیم یا به واسطه برای زمان بعد از فوت در اموال خود می‌کند بدین تعریف ایراد وارد شده است که شامل بیمه عمر هم می شود ولی در پاسخ می توان گفت: بیمه عمر معلق به مرگ بیمه گذار نیست. زیرا تعهد بیمه گذار منجر و مربوط به زمان حیات است وتعهد بیمه گر نیز معلق به فوت خود او نیست تا با وصیت او اشتباه شود.
با وجود این بیشتر نویسندگان از بیم مجهول ماندن ماهیت به افراط می گرایند و سعی می‌کنند که مشخصات وصایای مختلف را در آن بگنجانند و به علت کثرت انواع وصایا به نتیجه مطلوب نمی رسند، تا آنجا که فقیهان با همه دقت نظر و باریک بینی که در موضوعات داشته اند نتوانسته اند تعریف جامع و صحیحی از وصیت به طور کلی ارائه دهند.
وصیت همچون بیع شکل معین و ساده از تصرف نیست، ماهیتی پیچیده تر دارد که شامل بخش مهمی از انواع گوناگون اعمال حقوقی می شود.
در ماده ۸۲۶ یکی از مشهورترین تعاریف وصیت در فقه اقتباس شده است و به تقلید از فقیهان وصیت تملیکی و عهدی را جداگانه مورد توجه قرار داده‌اند.
در متن ماده می خوانیم وصیت تملیکی، عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.
وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور نماید وصیت کرده موصی، کسی که وصیت تملیکی به نفع او شده است موصی له، مورد وصیت موصی به، و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می شود وصی نامیده می شود.
در این تعاریف به ذکر کلمات عین یا منفعت موضوع وصیت از سایر تملیکات نظیر صلح منافع و اجاره که مربوط به منافع است و بیع که اختصاص به تملیک عین دارد جدا شده است.
همچنین قید (برای زمان بعد از فوت) در تعریف وصیت تملیکی آن را از تصرفاتی که به طور منجز واقع می شود مشخص می‌سازد. واژه (مجانا) نیز وصیت را از معاملات معوض متمایز ساخته است.
کلمه عین اعم است از اعیان موجود در خارج و اعیانی که تنها قابلیت وجود دارند مانند میوه های آینده درخت همچنین منفعت نیز اعم است از اینکه موید یا موقت مطلق یا مفید باشد.[۷]
به تعریف وصیت در ماده ۸۲۶ قانون مدنی ایراداتی وارد شده است از جمله:
۱٫ ماده ۸۲۶ شامل وصیت به مضاربه و مساقات نمی شود.
۲٫ این تعریف شامل هیچ یک از وصایایی که از مصادیق فک ملک محسوب است نمی شود.
۳٫ موضوع وصیت علاوه بر عین و منفعت ممکن است که یکی از حقوق قابل انتقال از قبیل حق فسخ، و حق ارتفاق و انتفاع نباشد. پس اختصاص آن به عین و منفعت بسیاری از وصایا را از تعریف خارج ساخته است.
۴٫ در تعریف وصیت به ماهیت حقوقی آن اشاره شده است و از این رو معلوم نیست که وصیت عقد است یا ابقاع[۸].
به طور کلی در تعریف وصیت با بررسی در قانون مدنی ایران و تعاریف فقهای پیشین تعریف جامع، دقیق و صحیحی از وصیت ارائه نشده است لذا در بسیاری از متون متاخر فقهی قبل از تعریف کلی مبادرت به تقسیم وصیت به عهدی و تملیکی شده است و در مواردی دیگر برخی از افراد به خاطر اینکه این دو قسم نمی تواند تمامی مصادیق وصیت را دربر بگیرد، موارد دیگری را به آن افزوده و همه را در کنار یکدیگر ذکر کرده‌اند.[۹]
۱-۳- ماهیت حقوقی وصیت( عهدی و تملیکی)
مطابق ماده ۸۲۵ قانون مدنی دو قسم وصیت موجود است (وصیت تملیکی) و (وصیت عهدی) و هر یک از این دو قسم وصیت به موجب ماده ۸۲۶ تعریف شده است.
اگر به هر یک از دو تعریف وصیت رجوع کنیم مشخص می‌گردد که در تعریف وصیت استعمال لغت عقد نشده است و ممکن است تولید این سوال شود که آیا به موجب قانون وصیت عقد نبوده و به همین جهت هم از استعمال لغت عقد جلوگیری شده است و هم وصایا در خارج از قسمت راجع به عقد و معاملات ذکر شده است و یا برعکس قانون را از جمله، عقود دانسته و فقط به واسطه ارتباط آن با ارث از قسمت عقود خارج کرده‌است؟
تردید و فوق الذکر نسبت به وصیت تملیکی بی مورد و در مورد وصیت عهدی به موقع است زیرا در عقد بودن وصیت تملیکی نمی توان تردید کرد و اما به دلیل این که ماده ۸۲۷ (تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی) پس برای اینکه وصیت تملیکی صحیح واقع شود و تملیک و تملک ناشی از آن تحقق پیدا کند. باید از ناحیه موصی ایجاب و از ناحیه موصی له قبول گردد منتهای مراتب قبول موصی له که موجب تحقق تملیک می شود قبولی است که بعد از فوت موصی به عمل می‌آید. پس وصیت مذبور معلق است و تنجز آن نسبت به موصی موکل است به فوت او، و نسبت به موصی له به قبول او بعد از فوت موصی و قبض موصی به[۱۰] .
برعکس در عقد بودن وصیت عهدی می توان تردید کرد چرا که یکی از شرایط صحت عقود قصد و رضای طرفین است و در وصیت عهدی رضای وصی نه شرط صحت است و نه شرط تحقق قرار داده شده است. چنان که مطابق صریح ماده ۸۳۴ در وصیت عهدی قبول شرط نیست پس در امری که رضایت شرط صحت و یا وقوع آن نباشد و حتی اگر این امر بدون اطلاع و واقع شده باشد و بعد از فوت طرف مقابل به هیچ وجه حق رد آن را نداشته باشد چگونه می توان ادعا کرد که چنین امری عقدی از عقود است؟
اما با وجود مرابت مذکور تصور نمی شود که وصیت امری خارج از عقود باشد چه مسلم است که وصی می‌تواند مادام که موصی زنده است وصایت زا رد کند، یعنی به وسیله ابراز عدم رضای خود از وقوع آن جلوگیری نماید. اما اگر وصی در زمان حیات موصی عدم رضایت خود را اظهار نکرد ولو اینکه به علت جهل بر رضایت باشد دیگر نمی تواند آن را رد کند و در این صورت وضعیت وصی مثل وضعیت بایعی خواهد بود که حاکم او را اجبار به بیع نماید و همان طور که عدم رضای بایع مذبور از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیری نمی کند، همان طور هم عدم رضای وصی بعد از فوت موصی مانع نمی شود از این که وصیت به نحو صحت واقع شده باشد.
نظر به موارد فوق وصیت ، اعم از تملیکی و عهدی عقد بوده و حتی آن را به ایقاع یعنی امری که رد یا قبول طرف در صحت آن به هیچ وجه مدخلیت ندارد،نمی توان تشبیه کرد اما به نظر می‌رسد وصیت را نمی توان کاملا و از هر حیث در معرض سایر عقود قرار داد.[۱۱]
با بررسی های انجام شده مشخص می شود که دلیلی مبنی بر اینکه وصیت از عقود محسوب شود. وجود ندارد و ایقاع بودن آن بیش تر منطبق با موازین است زیرا با مخدوش کردن ادله اقامه شده می گوییم ادله وصیت در کتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند.[۱۲]
