گفتار سوم- لزوم تخصیص مبیع برای انتقال ضمان
در معامله نسبت به عین معین، مورد معامله از قبل تعیین شده و در هنگام حمل نیز به صورت مجزا از سایر کالاها برای خریدار بارگیری میشود . این امر بیشتر در مورد معامله نسبت به عین کلی است تا از مفاسدی که به خاطر عدم تعیین مبیع در هنگام بارگیری حاصل میشود جلوگیری شود و چون طبق حقوق ایران در معامله نسبت به عین کلی مالکیت تا قبل از تعیین مبیع متزلزل است، مسئول دانستن خریدار در تحمل ضمان ناشی از تلف محمولههای که عین خریداری شده توسط مشتری از آن مجزا نشده است، علیرغم تفکیک میان انتقال ضمان و مالکیت، عادلانه نخواهد بود و ماده ۳۷۹ ق.ت. نیز ارسال کننده را موظف به ذکر نکاتی از جمله تعداد عدل یا بسته، وزن و محتوای آن، آدرس صحیح مرسل الیه و …به متصدی حمل میداند و در غیر اینصورت خسارات ناشی از عدم تعیین نکات فوق بر عهده وی خواهد بود لذا بند ۲ ماده ۶۷ در حقوق ایران نیز قابل اعمال میباشد و برای انتقال ضمان در مبیع کلی لازم است کالایی که تسلیم مشتری میشود از سایر کالاها متمایز شده باشد.» (کاتوزیان،۱۳۸۷: ۵۷)و(عرفانی،۱۳۸۳ :۱۰۰)و(ستوده تهرانی،۱۳۸۶: ۸۱)
گفتار چهارم-انتقال ضمان درکالای فروخته شده طی حمل در حقوق ایران
«ماده ۳۸۷ ق.م. انتقال ضمان را با تسلیم مبیع میداند و امکان انتقال ضمان به صرف انعقاد عقد و یا به طریق اولی قبل از آن در حقوق ایران قابل پذیرش نمیباشد.زیرا،برخلاف قاعده پذیرفته شده در رویه بین المللی که متصدی حمل را نماینده خریدار تلقی میکند، تا قبل از قبض مبیع، ضمان منتقل نمیشود و علاوه بر تحقق عقد، تسلیم مبیع به مشتری لازمه انتقال ضمان میباشد.
اما مسألهای که مطرح میشود این است که تفسیر تسلیم میتواند شامل قبض مادی یا غیرمادی همراه با امکان سلطه خریدار بر مبیع باشد، لذا در صورت قبض حکمی مبیع ممکن است حداقل همزمان با انعقاد عقد و قبل از تحقق تسلیم فیزیکی معتقد به انتقال ضمان به خریدار شد. ماده ۳۶۷ ق.م. مقرر
میدارد: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد…» و در تکمیل این ماده، مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی به لازم نبودن تصرف عملی خریدار و صرف امکان سلطه وی در مبیع (ماده ۳۶۸) و همچنین تحقق تسلیم به انحاء مختلف و عدم وجود قاعده ثابت در این زمینه واگذاری آن در هر مورد به داوری عرف (ماده ۳۶۹)اشاره نمودهاند که، این نکته را به ذهن میرسانند که در حقوق ایران حداقل در زمان انعقاد عقد و تحت شرایطی ضمان به خریدار منتقل میشود و در اینصورت لحظه انتقال ضمان با زمان انعقاد عقد منطبق میباشد. مثلاً در فرض ماده ۶۸ راجع به فروش کالای در حال حمل، با انعقاد عقد و تحقق شرایط از جمله صدور یا ظهرنویسی بارنامه برای خریدار، وی قادر به اعمال سلطه بر مبیع و انتقال آن از جمله فروش مبیع به شخص دیگر میباشد یعنی منظور از استیلاء مشتری بر مبیع این است که «هر زمان بخواهد بتواند عملاً در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود نه تصرف مادی و فعلی ».به طور مشابه در صورتی که مبیع اراضی یا مزرعه است، رفع ید بایع از آن و اعلام به مشتری تسلیم محسوب میشود و تسلیم زمین با دادن سند مالکیت و رفع موانع تصرف در آن و تسلیم اتومبیل یا خانه با دادن کلید، صورت میگیرد که چه در فرض تسلیم مادی و چه غیرمادی اصل، لزوم سلطه خریدار بر مال است و در هر مورد بسته به نظر عرف چگونگی اعمال سلطه متفاوت است. و در فرض مبیع در حال حمل، رفعید بایع از آن که همراه با تغییر جهت حمل کالا به سوی خریدار و مالک شناختن وی از این زمان (انعقاد عقد) به بعد که وی را در جبران خسارت وارده به استناد مالکیت بارنامه یا بیمه نامه در وضعیت بهتری نسبت به فروشنده قرار میدهد و میتوان با تحقق شرایط قائل به انتقال ضمان از زمان انعقاد عقد شد و در غیر اینصورت به صرف قرارداد، ضمان منتقل نمیشود. اعمال قاعده مندرج در جمله دوم ماده ۶۸ در حقوق ایران غیرقابل پذیرش است و جریان آثار حقوقی میان خریدار و فروشنده به تصریح ماده ۳۶۲ ق.م. از لحظه انعقاد عقد صحیح،میباشد.
صرفنظر از اینکه انتقال ضمان در زمان قبل از انعقاد عقد در حقوق ایران قابل پذیرش نیست، به طور کلی علم یا تعهد بایع به دانستن زیان وارده به جزء یا کل مبیع یا تلف قسمتی از آن مانع انتقال ضمان به خریدار نمیباشد و خسارت وی تنها از طریق اعمال خیارات قانونی قابل جبران است و در فرض تلف کل مورد معامله و فقدان آن در زمان انعقاد عقد، قرارداد باطل میباشد (بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م. و ماده ۳۴۸ ق.م.). خیار عیب (ماده ۴۲۲ ق.م.) و خیار تبعض صفقه (ماده ۴۴۱ ق.م.)، به خاطر نقض تعهد بایع مبنی بر تسلیم مبیع سالم و مطابق با قرارداد و عدم تجزیه آن در اختیار مشتری قرار می گیردو در استناد به خیار تدلیس این سؤال مطرح است که اگر بایع نسبت به بیان تلف یا عیب مبیع سکوت کند، علیرغم اینکه یکی از شروط تدلیس انجام عملیات برای فریب مشتری از راه گفتار یا افعال یعنی نمایاندن صفت کمال یا پنهان نمودن نقص مبیع است، آیا مورد از مصادیق اعمال خیار تدلیس است یا خیر؟
در جواب گفته شده که باید میان عیب آشکار و پنهان مبیع تفاوت گذاشت. زیرا، اصل لزوم قراردادها و لزوم مصلحت اندیشی متعاقدین اقتضا دارد سکوت نسبت به عیب آشکار مبیع تدلیس نباشد اما در فرض کتمان عیب پنهان که نشانه آن آشکار نشدن به صرف وارسی متعارف میباشد، کتمان، عملی غیراخلاقی و نوعی فریب و نیرنگ تلقی میشود. حسن نیت اقتضا دارد تمام عواملی که میتواند در قصد طرف معامله در انجام قرارداد مؤثر باشد، از جمله اطلاع از اینکه مورد معامله عیب خاصی دارد و یا حتی قسمتی از آن تلف شده است، از تکالیف قراردادی متعاملین محسوب شود که این نظریه منطبق با نظریه فقهی است که سکوت فروشنده در بیان عیب پنهان مبیع مقتضی اعطاء حق فسخ به استناد خیار تدلیس برای مشتری میباشد،و در هر حال در چنین مواردی خسارت خریدار از طریق اعمال خیار عیب، تبعض صفقه و تخلف از شرط جبران میشود.»(مهاجر،۱۳۸۴: ۹۰_ ۸۹)
فصل چهارم– بررسی انتقال ضمان معاوضی از نظر کنوانسیون بیع بینالمللی کالا
مبحث اول- تبیین مفاهیم و مبانی نظری
در این فصل ابتدا مفهوم ضمان معاوضی و قلمرو آن در کنوانسیون بررسی میشود.
در ذیل به بررسی مفهوم ضمان در کنوانسیون میپردازیم.
گفتار اول-مفهوم ضمان
ماده ۶۶ کنوانسیون وین به جای تعریف ضمان به نتیجه انتقال ضمان از فروشنده به خریدار اشاره میکند، از اینرو به تعاریفی که شارحین کنوانسیون از ضمان ارائه دادهاند میپردازیم:
گروهی از نویسندگان معتقدند ضمان در کنوانسیون در مفهوم مضیق و سنتی خود به کار رفته است و فقط به زیانهای حادث شده از هر گونه صدمات به کالا که ناشی از فعل یا ترک فعل بایع نباشد (ماده ۶۶)، اختصاص دارد . با این توضیح که گاهی ضمان، ناشی از تقصیر طرف قرارداد است، و گاه شامل خساراتی است که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نمیباشد.(پرویزی،۷۸:۱۳۸۸)