در فقه اسلامی نیز زمانی نظریه محدود بودن صورت قراردادها (عقود معیّن) حاکم بود، امّا رفته رفته فقیهان معاصر به این نتیجه رسیدند که قالبهای سنّتی پاسخگوی نیاز جوامع امروزی نیست و لذا با فاصله گرفتن از نظریات محدود کننده گذشته، تمایل پیدا کردند که هر عقد معقول و اخلاقی مورد نیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد، به عنوان منبع التزام و در قلمرو حکم وفای به عهد[۷۲] قرار دهند. قانون مدنی ایران که منبع اصلی آن فقه امامیه میباشد، نمونه بارز این گرایش فقهی است. از اصل آزادی قراردادی نتایجی به دست میآید که عبارتند از:
۱-اشخاص میتوانند به هر صورت که مایلند قرارداد خود را منعقد ساخته و آزادانه نتایج و آثار آن را تعیین کنند (اصل آزادی قراردادی به معنای خاص مذکور در ماده ۱۰ ق.م.).
۲-قرارداد، تنها به تراضی طرفین محقّق می شود و برای انعقاد آن نیازی به تشریفات و صورتهای خاص مانند به کار گیری واژه های مخصوص و حضور گواه و تنظیم سند نیست (اصل رضایی بودن قراردادها که ماده ۱۹۱ ق.م. به آن اشاره دارد).
۳-پس از انعقاد قرارداد، دو طرف پایبند و ملزم به رعایت مفاد تراضی خود بوده و نمی توانند به بهانه هایی از قبیل رعایت عدالت و انصاف از اجرای تعهد خود سر باز زنند (اصل لزوم قراردادها که ماده ۲۱۹ ق.م. به آن تصریح نموده است).
۴-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است (اصل نسبی بودن قراردادها که ماده ۲۳۱ ق.م. آن را بیان داشته است). (همان، ۱۳۸۵ ب: ۴۶-۴۴)
۲-۱-۲-۲- محدوده اصل آزادی قراردادی
در بحث از محدوده و قلمرو شمول اصل آزادی قراردادی در پی اثبات این موضوع هستیم که اصل مذکور، محدود به دوره قراردادی نشده و در دوره پیش قراردادی نیز جاری است. در این راستا به روش منطقیون، ابتدا به بیان مقدّمات پرداخته و سپس با بهره گرفتن از آن مقدّمات نتیجه گیری میکنیم.
مقدّمه اول: میدانیم که آزادی قراردادی به عنوان یک اصل مسلّم در حقوق قراردادها مورد پذیرش قرار گرفته و بر طبق آن طرفین میتوانند قرارداد خود را به هر صورت که مایلند منعقد ساخته و آثار آن را تعیین نمایند. قراردادی که بدین نحو منعقد شده است، مورد حمایت قانون نیز قرار گرفته و لذا از پشتوانه و استحکام قطعی و کافی برخوردار است.
مقدّمه دوم: میدانیم که روند تکاملی انعقادهر قرارداد صحیحی، از مراحل مختلفی تشکیل شده است و شخص معامله کننده از ابتدا تا تشکیل قرارداد این مراحل روانی را طی میکند. مرحله اول، مرحله خطور و تصوّر[۷۳] است که به طور قهری انجام می شود و اختیارو اراده در تحقّق آن نقشی ندارد. به طور مثال، ابتدا تصویر اتومبیل و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ادراک قرار میگیرد. مرحله دوم، مرحله سنجش[۷۴] است که پس از انعکاس تصویر فروش اتومبیل در ذهن، در این مرحله شخص آن را برّرسیمی کند و سود و زیان و سایر آثار آن را می سنجد. مرحله سوم، مرحله رضا و تصمیم[۷۵] است که در آن شخص معامله کننده پس از سنجش، در صورتی که فروش اتومبیل را به سود خود و مطابق خواسته خود ببیند به آن معامله مایل می شود و این تمایل همان رضاست که با پیدایش تصمیم بر انجام معامله ملازمه دارد. این تصمیم را که صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده میباشد نباید با قصد انشاء اشتباه گرفت. مرحله چهارم و آخر، مرحله اجرای تصمیم[۷۶] است. تا اینجا هیچ اقدامی در جهت ایجاد معامله انجام نشده است. از این مرحله، فروشنده اتومبیل درصدد اجرای تصمیم خود بر میآید و برای رسیدن به آنچه که مایل گردیده است به تهیه مقدّمات فروش اتومبیل مانند مراجعه به بنگاه معاملات اتومبیل و تعیین قیمت فروش و مذاکره و توافق با خریدار در مورد قیمت و چگونگی پرداخت آن می پردازد. اگر فروشنده و خریدار (که او نیز به نوبه خود مراحل روانی مذکور را طی کردهاست) با امضای مندرجات دفتر اسناد رسمی با آگاهی و به قصد تشکیل معامله، تصمیم خود را نسبت به ایجاد عقد بیع اجراء کنند، این اراده و قصد ابراز شده طرفین همان قصد انشاء است که عنصر سازنده عقد میباشد. (شهیدی، ۱۳۸۵ الف: ۱۳۱-۱۲۹ و حاجی عزیزی، ۱۳۸۶)
با در نظر گرفتن سیر مراحل روانی برای عقد قرارداد که توضیح آن در بالا آمد، به روشنی پیدا است که سه مرحله نخست و حتّی مرحله چهارم تا پیش از ابراز قصد انشای قرارداد، مرحله پیش قراردادی به معنای عام را تشکیل میدهند. در این مرحله عام، شخص با اختیار و آزادی، اقدام به سنجش و تصمیم گیری و انشای معامله میکند. مرحله پیش قراردادی به معنای خاص نیز که همان مرحله ورود طرفین به مذاکرات و ادامه آن در جهت بستن قرارداد نهایی است، در داخل این مرحله عام قرار داشته و جزئی از آن است.
نتیجه اینکه بارقه های اصل آزادی قراردادی، از دوره پیش قراردادی نمایان می شود و منطقی نیست که تصوّر کنیم این آزادی در مرحله قراردادی به وجود میآید و در مرحله پیش قراردادی وجود ندارد. در واقع مرحله پیش قراردادی، جزئی از مرحله قراردادی در معنای عام محسوب می شود و لذا اصل آزادی قراردادی در مرحله پیش قراردادی هم حاکم بوده و اصل علیحده ای به نام آزادی پیش قراردادی وجود ندارد. حتّی می توان گفت که محل اوّلیه اجرای اصل آزادی قراردادی در مرحله پیش قراردادی است. به عبارت دیگر، مرحله پیش قراردادی به مثابه پلی برای رسیدن به سر منزل مقصود که همانا قرارداد نهایی است، میباشد و از این لحاظ تفکیک آن ها از هم دشوار است.
مرحله پیش قراردادی از دو حال خارج نیست: یا منتج به ورود به مرحله قراردادی خواهد شد یا اینکه به هر دلیل، طرفین به قرارداد نهایی نرسیده و مذاکرات به شکست می انجامد. در حالت اوّل، تصوّر ضمّ مرحله پیش قراردادی به مرحله قراردادی و جریان اصل آزادی قراردادی در آن دو ساده خواهد بود. در حالت دوم هم اصل آزادی قراردادی با آغاز اختیاری مذاکرات نمود پیدا کرده امّا مذاکرات به شکست می انجامد. این عدم موفقیّت در رسیدن به توافق نهایی به اصل مذکور آسیبی وارد نساخته و هر یک از طرفین در ورود و خروج (با حسن نیّت) از مذاکرات، آزاد و مختار هستند و نمی توان هیچ کس را به بستن قراردادی که بدان تمایل ندارد وادار نمود.
پس بنابرین، قلمرو شمول اصل آزادی قراردادی، شامل دو چهره است. چهره اوّل این اصل که از مرحله پیش قراردادی شروع می شود، در بر گیرنده آزادی ورود به مذاکرات پیش قراردادی و خروج از آن و نیز اختیار ورود یا عدم ورود به مرحله قراردادی است. چهره دوّم این اصل در زمان بسته شدن قرارداد نمود پیدا میکند و شامل اختیار تعیین نوع قرارداد فی ما بین و مفاد و شرایط و آثار آن است (ماده ۱۰ ق.م.).از این نظر شایسته بود که قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی عباراتی را به کار میبرد که به صراحت، اصل آزادی قراردادی را در ورود به مذاکرات و بستن قرارداد نهایی نیز بیان می داشت.