تعریفی که قانون مدنی در ماده ۱۸۳ از عقد بعمل آورده چنین است: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.»
با دقت در تعریف فوق به نظر می‌رسد این تعریف به جهاتی قابل انتقاد باشد:
نخست اینکه تعریف فوق شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را دربرنمی گیرد. تعهدی که به وجود می‌آید نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع. ثانیاًً این تعریف شامل عقود غیرمعوض است و عقود معوض را در برنمی گیرد. چرا که تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر نخست قرار نگرفته است. ثالثاً در تعریف مذکور تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است نسبت داده شده، در صورتی که امروزه عقود مهم توسط اشخاص حقوقی منعقد می‌گردد، پس بهتر بود از واژه «شخص» به جای «نفر» استفاده می شد.[۳۳]
در مورد عقد یا ایقاع بودن حق انتفاع، با بررسی کتب فقهی مشاهده می شود بحث از حبس و وقف در بخش عطایا (هبه و صدقه) مطرح گردیده است و طبیعت همه آن ها مجانی بوده و در زمره عقود دسته بندی شده است.
ونیزاز آنجا که وقف کامل‌ترین نوع و شکل حق انتفاع می‌باشد در اکثر کتب فقهی بحث از شرایط وقف مطرح گردیده و در ضمن آن اشاره ای نیز به حبس گردیده است.
در شرایع آمده است: «وقف عقدی است که ثمره آن حبس کردن اصل و رها کردن منفعت است… هرگاه بی قرینه باشد احتمال دارد غیروقف را، یعنی مانند سکنی و عمری».[۳۴]
و در شرح لمعه قید شده است: «عقد وقف بدون قبض توام با اذن واقف لازم نمی شود…»[۳۵]
از آنجا که مسایل وقف در قانون مدنی، کاملاً از فقه امامیه برگرفته شده لذا در کتب حقوقی نیز حق انتفاع را در ردیف عقود مطرح کرده‌اند. مرحوم امامی در بیان احکام حق انتفاع بیان می‌کند: «حق انتفاع به وسیله عقد برقرار می‌گردد زیرا حق انتفاع به تبع عین از آن مالک است و باید به وسیله عقد به دیگری واگذار شود.»[۳۶]
و همچنین گفته شده است وقف عمل حقوقی خاصی است که در شمار عقود معین قرار دارد و مالک به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی، مالی را حبس و منافع آن را اختصاص به مصرف مشخص قرار می‌دهد.[۳۷]
از مسایل مطرح شده در فقه اسلامی و کتب حقوقی که بگذریم قانون مدنی نیز به صراحت در مواد ۴۱ و ۵۶ از عقد بودن حق انتفاع سخن گفته و آن را بیان نموده است.
اما مطلبی که در این قسمت قابل ذکر می‌باشد این است که در برقراری حق انتفاع از مباحات نیازی به وجود عقد نمی‌باشد زیرا که شخص همانطوریکه با رعایت مقررات قانونی، اموال مباحه را به تملک در می‌آورد پس می‌تواند این اموال را به قصد حق انتفاع تصرف نماید.[۳۸]
پس، می‌توان گفت برقراری حق انتفاع به وسیله ایقاع و به طور یکطرفه نیز با تصرف شخص می‌تواند برقرار شود.
گفتار دوم – عقد معین یا نامعین بودن واگذاری حق انتفاع
پس از بررسی این موضوع که ابزار و وسیله عمل حقوقی لازم برای واگذاری حق انتفاع معمولاً عقد می‌باشد حال باید به این پرسش پاسخ دهیم که آیا این عقد جزء عقود معین می‌باشد یا غیرمعین؟
عقد از لحاظ نام و شکل سند به دو عنوان مهم «عقود معین» و «عقود نامعین» تقسیم می‌شوند. «عقود معین» قراردادهایی هستند که منبعث از فقه و شریعت اسلام بوده و به سبب آنکه در قرآن و سنت منصوص بوده و اصطلاح فقهی خاصی در مورد آن ها به کار گرفته شده است به همان ترتیب در حقوق و قوانین موضوعه نیز دارای نام خاص بوده و قانون‌گذار نیز شرایط ویژه و آثار آن ها را بیان کرده‌است مانند عقد بیع و اجاره. در این نوع عقود نیازی نیست تمام حقوق و تکالیف و آثار ناشی از پیمان ذکر گردد زیرا این موارد در قانون پیش‌بینی و قید گردیده است. اما، در مقابل، «عقود نامعین» در قانون عنوان و صورت ویژه ندارند و آثار این قراردادها نیز بر اساس اصل حاکمیت اراده و قواعد عمومی قراردادها معین می شود و شمار آن ها بسیار زیاد است مانند قرارداد مربوط به تشریفات و اقامت در مهمانخانه و غیره که زیر عنوان ماده ۱۰ ق.م قابل بحث و بررسی می‌باشند.[۳۹]
با توجه به مراتب فوق و با بررسی قانون مدنی چنین استنباط می شود که برقراری و واگذاری حق انتفاع به طرق مختلفی میسر است که تحت عنوانهای خاص عمری و رقبی و سکنی و حبس مطلق و وقف نام گذاری شده و شرایط و آثار هر کدام نیز در قانون مدنی مطرح و بیان گردیده است لذا می توان آن ها را جزء عقود معین به شمار آورد فلذا نیازی نیست که تمامی شرایط خاص و آثار هر کدام از قراردادها را در سند واگذاری قید کرد مانند اینکه، منتفع نباید از موضوع حق انتفاع سوء استفاده نموده یا تعدی و تفریط نماید ویا مخارج نگهداری مال موضوع حق انتفاع بعهده منتفع نمی‌باشد. بنابرین علاوه بر اینکه وقف را می‌توان جزء عقود معین به حساب آورد.[۴۰] سایر انواع حق انتفاع که به موجب عقد برقرار می‌شوند را نیز می توان جزء عقود معین دسته بندی کرد.[۴۱] تنها یک دسته از این عنوان مستثنی می‌باشد و آن موردی است که حق انتقاع به موجب ایقاع برقرار می‌شود.
گفتار سوم – بررسی قبض و اثر آن در حق انتفاع
یکی از شرایط صحت عقد انتفاع ، قبض مورد انتفاع می‌باشد.
در مورد قبض گفته شده است عناصر تشکیل دهنده آن عبارتند از:
-
- قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار طرف دیگر همان معامله ولو اینکه این کاربه فعل معامل نباشد.
- توجه طرف مذکور به قرار گرفتن مال مورد معامله تحت اختیار خود.[۴۲]
در خصوص اثر و ماهیت حقوقی قبض در حق انتفاع علماء و فقها بر دو دسته اند: عده ای قبض را شرط صحت عقد دانسته اند[۴۳] و قانون مدنی نیز ازهمین نظر تبعیت کرده‌است اما، عده ای دیگر معتقدند قبض شرط لزوم عقد می‌باشد.[۴۴]
فایده بحث در این است که اگر قبض، شرط لزوم عقد باشد برقراری حق انتفاع از زمان وقوع عقد حاصل می شود و حق انتفاع از مال، متعلق به منتفع می شود در نتیجه هر یک از طرفین قبل از قبض حق فسخ آن را خواهند داشت. ولی اگر قبض شرط صحت عقد باشد از زمان قبض، حق انتفاع به منتفع تعلق می‌گیرد و می‌تواند از منافع مال استفاده کند ولیکن قبل از آن متعلق به مالک است بنابرین قبل از قبض، آثار حقوقی عقد انتفاع ایجاد نخواهد شد.
شهید ثانی در شرح لمعه، عدم قبض عین موقوفه را باعث عدم لزوم عقد ذکر کرده‌است و فوت واقف قبل از قبض را باعث ابطال وقف دانسته است.[۴۵]
صاحب شرایع نیز آن را شرط لزوم عقد دانسته است.[۴۶]
باید در نظر داشت که در قراردادهایی که قبض از شرایط انعقاد آن است ناتوانی در تسلیم و عدم قابلیت قبض باعث بطلان عقد می‌گردد (مواد ۷۷۲ و ۷۷۴ و ۶۷ ق.م)
سوال دیگری که در مورد قبض قابل ذکر می‌باشد این است که آیا قبض در حق انتفاع فوری است یا خیر؟
