نظر بعضی از فقها:
اول- ابن رشد در کتاب بدایه المجتهد بیان می‌دارد که: فقها درباره مفلسی که اساساً مال و دارایی نداشته باشد اتفاق نظر دارند بر اینکه، خود نداشتن مال بر حسب اسقاط تکلیف پرداخت دین می شود تا هنگامی که نامبرده قادر به تأدیه گردد.[۱۴]
دوم- الماوری در کتاب احکام سلطانیه نیز می‌گوید: کسی که از تادیه حقوق مردم اعم از دین و غیر آن ممتنع باشد در صورت امکان، این حقوق به نحو الزام و اجباری از وی اخذ می شود و اگر اخذ به اجبار ممکن نباشد بازداشت می‌گردد مگر اینکه معسر باشد که در این صورت به وی مهلت داده می شود تا زمانی که قادر به پرداخت می‌گردد.[۱۵]
گفتار دوم: اهداف قرارداد ارفاقی
اولین قوانینی که قرارداد ارفاقی را به رسمیت شناختند، آن را به عنوان وسیله ای جهت ارفاق و کمک به مدیون قرار داده بودند به همین جهت هم اعطاء یا عدم اعطاء آن در اختیار طلبکاران بود.
در وهله اول قوانین مربوط به قرارداد ارفاقی برای کمک به تاجر و دیون به رسمیت شناخته شده بودند و نقشه واحدهای تجاری در توسعه اقتصادی یک کشور به چشم نمی‌آمد. لیکن در کشورهای توسعه یافته امروزه مبنای قرارداد ارفاقی را نه تنها کمک به مدیون بلکه به عنوان شاخصی با ارزش و تأثیرگذار در اقتصاد ملی مورد توجه قرار می‌دهند. بنابرین قرارداد ارفاقی می‌تواند به اقتصاد مملکت، خود تاجر ورشکسته و منافع طلبکاران کمک کند و همین تفکرات باعث شد تا ارفاق بیشتر جنبه ارادی و قراردادی خود را از دست دهد و به صورت یک الزام قانونی در جهت رسیدن به اهداف نظم عمومی اقتصادی درآید.
الف) حمایت از اقتصاد کشور:
امروزه آنقدر مبادلات اقتصادی رونق گرفته که اقتصاد یک مملکت به آن وابسته است و بنگاه های اقتصادی از هر طریق تأثیر خود را بر اقتصاد کشور می‌گذارند از جمله باعث اشتغال افراد جامعه می‌باشند. ولی به هر حال تحت شرایطی همین بنگاه ها برخی مواقع دچار بحران های اقتصادی و مالی می‌شوند که دولت با توجه به تأثیر غیر قابل انکار این بنگاه ها باید از حذف این بنگاه ها جلوگیری کند. زیرا با توجه به توسعه شرکت ها در جامعه و افزایش فعالیت های اقتصادی و تجاری درصد ورشکستگی شرکت ها گسترش چشمگیری داشته است.
ادامه کار تاجر و به عبارت دیگر حفظ واحدهای اقتصادی موجب حمایت از اقتصاد ملی خواهد بود. آثار مفید حفظ واحدهای اقتصادی را به شرح زیر می توان خلاصه کرد:
۱- تقویت اعتبارات عمومی:
تجارت و امنیت در آن، بر پایه اعتبار و اعتماد طرفین معامله استوار است. معاملات تجاری اصولاً به صورت غیر نقدی انجام می‌گیرد و ترس از ورشکستگی طرفین بدون شک آن ها را از اعطا اعتبار به یکدیگر باز می‌دارد، بنابرین وجود قرارداد ارفاقی به عنوان آخرین وسیله تشویق تجار در این معاملات نقش مهمی در حفظ اعتبار به عنوان اساس تجارت دارد.
۲- جلوگیری از ایجاد بیکاری:
از آثار سوء ورشکستگی واحدهای بزرگ اقتصادی ایجاد بحران بیکاری است. هزاران کارگر از طریق بخش خصوصی امرار معاش می نمایند. حذف این واحدها موجب بیکاری و در نتیجه افزایش آمار تعداد بیکاران در کشور می‌گردد و این امر مشکلات اقتصادی دیگری در پی خواهد داشت.
۳- حمایت از تولید کنندگان داخلی:
حمایت از واحدهای اقتصادی داخلی موجب تشویق تولیدات و افزایش سرمایه گذاری در بخش تولید می‌گردد و با افزایش تولیدات داخلی نیاز به واردات کالا کاهش می‌یابد و در نتیجه به طور غیر مستقیم از مصرف کنندگان کالاهای داخلی هم حمایت به عمل می‌آید.
ب) حمایت از تاجر ورشکسته:
تاجر ممکن بود در معاملات خود به لحاظ تحقق زیان یا بروز حوادث مختلف در ادای دیون و ایفای تعهدات مالی ناتوان گردد. در زمان‌های گذشته در هر جامعه حسب ضوابط خاص نحوه برخورد با این گونه اشخاص متفاوت و در مقایسه با قواعد حقوقی عصر حاضر غیر متناسب بوده است. حتی در پاره ای موارد بستانکار حق داشت مدیون را به عنوان برده اسیر کند یا او را بکشد. با تحول جامعه بشری و گسترش معاملات ضوابط حاکم بر روابط بستانکار و بدهکار نیز مشمول تحولاتی شد و در نتیجه حمایت از بدهکار و مدیون پذیرفته شد. بنابرین به کسی که راه غلط طی نکرده و متقلبانه عمل ننموده، اجازه داده می شود در آینده با به کار انداختن سرمایه خود به عملیات تجاری ادامه دهد.[۱۶]
ج) حمایت از طلبکاران:
درست است که قرارداد ارفاقی کمک به مدیون و بنگاه اقتصادی ورشکسته می‌باشد و قاعده احسان حکم فرماست ولی نباید نادیده گرفت که طلبکاران هم در این میان کمتر یا اصلاً متضرر نخواهند شد چرا که در صورتی که با ورشکستگی مدیون موافقت نمایند و درخواست ختم ورشکستگی نمایند فقط به مقداری از طلب خود خواهند رسید و باید این حداقل بسنده کنند بدین جهت متضرر خواهند شد. ولی قرارداد ارفاقی کمک می‌کند که بستانکاران هم اجازه فعالیت تجاری مدیون را بدهد و هم به تمام طلب خود در زمان خاص برسد.
مبحث دوم: فروش و تقسیم اموال
به هر حال، اگر طلبکاران از مطالبات خود گذشت نکنند و مهلتی برای ادامه کار تاجر به او ندهند و خواهان اجرای حکم باشند چاره ای جز فروش و تقسیم اموال نیست، زیرا فروش اموال تاجر برای پرداخت بدهی های او به طلبکاران به صورت نقد ضروری و لازم است. دارایی تاجر ورشکسته متشکل از اموالی است که برای هر کدام رژیم حقوقی خاصی برای فروش در قانون تجارت پیش‌بینی شده است.
گفتار اول: جایگاه فروش و تقسیم اموال تاجر در ختم ورشکستگی
قاعده عمومی تصفیه اموال ورشکسته، فروش و تقسیم اموال می‌باشد و انعقاد قرارداد ارفاقی شیوه‌ای استثنائی است که نیاز به تراضی طرفین دارد تا به اجرا دربیاید. در قانون تجارت مقررات مربوط به قرارداد ارفاقی پیش از مقررات مربوط به فروش اموال تاجر آورده شده است چرا که قانون‌گذار هم به دنبال راه حلی مسالمت آمیز و ختم ورشکستگی با مصالحه بین طرفین بوده است. ماده ۴۶۷ قانون تجارت مقرر می‌دارد: عضو ناظر در ظرف ۸ روز از تاریخ موعدی که به موجب نظامنامه مذکور در ماده ۴۶۷ معین شده برای مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقی دعوت می کند. این تشریفات مقدماتی انعقاد قرارداد ارفاقی از موارد مربوط به نظم عمومی است و قواعد آن از قواعد آمره است و قابل اسقاط نیست. اگر این مقررات رعایت نشود به نظر می‌رسد در این صورت اصولاً می بایست فروش و تقسیم اموال ابطال گردد، چون بدون اجرای مقررات انعقاد قرارداد ارفاقی حقی از مدیون ضایع شده است.
بنابرین اگر قرارداد ارفاقی منعقد نشود قواعد فروش و تقسیم اجرا می شود. به همین دلیل ماده ۵۰۴ قانون تجارت مقرر می‌دارد: اگر قرارداد ارفاقی منعقد نشود مدیر تصفیه فوراً به عملیات تصفیه و تفریغ عمل ورشکستگی شروع خواهد کرد.
گفتار دوم: موارد ختم ورشکستگی از طریق فروش و تقسیم
قانون‌گذار دو راه حل برای ختم ورشکستگی پیش‌بینی کرده‌است. فروش و تقسیم اموال طریقه ای قانونی است که قانون‌گذار در مواردی ختم ورشکستگی را از این طریق اجباری کرده‌است. در مواردی دیگر، با وجود تقدم قرارداد ارفاقی، انتخاب بین دو راه حل را آزاد گذارده است.
الف) موارد اجباری:
قانون‌گذار مواردی را تعیین کرد که فروش و تقسیم اموال را اجباری و الزامی قرار داده است که عبارتند از:
