یعنی آنچه مبنای رجوع به مدیون می شود اذن او به این اقدام است نه قصد بیگانه ای که دین او را می پردازد. اذن در ضمان همان اذن در تأدیه نیز می‌باشد، زیرا که به موجب عقد ضمان متعهد به پرداخت است و قانوناً می بایستی دین را بپردازد، پس اذن به ضمان قانوناً حاوی اذن به پرداخت نیز می‌باشد. چنانچه ضمان بدون اذن مدیون صورت بگیرد اما تأدیه در پـرداخت بعداً توسط مضمون عـنه اذن داده شود مضمون عنه، متعهد به پرداخت به ضامن می شود. زیرا اذن در پرداخت به نوعی اذن در ضمان است هر چند که ضمان در گذشته واقع شود ولی دکتر ناصر کاتوزیان در مبنای پرداخت مضمون عنه به ضامن را تعهد جدید و توافق جدید می‌داند نه عقد ضمان.[۲۴]
یکی دیگر از شروط حق رجوع ضامن به مضمون عنه پرداخت می‌باشد و قبل از پرداخت حق مراجعه به مضمون عنه را ندارد.[۲۵] البته پرداخت فقط پرداخت و تسلیم مستقیم نمی باشد بلکه با مالکیت، فی الذمه و حواله و … و به طور کلی هر عمل حقوقی که در حکم پرداخت باشد پرداخت محسوب می شود. در مورد لزوم پرداخت به عنوان شرط رجوع ضامن به مضمون عنه قانون مدنی یک استثناء بیان نموده است:«… ولی می توان(ضامن) در صورتی که مضمون عنه متلزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مذبور هم منقضی شده باشد رجوع کند». پس از بررسی اجمالی عقد ضمان، به دلایل ذیل عقد بیمه اتکایی قابلیت انطباق بر عقد ضمان ندارد:
۱- قرارداد عقد بیمه اتکایی بین متعهد اصلی و شخصی دیگر که حاضر به پرداخت است منعقد می‌گردد(بیمه گر اتکایی) در حالی که عقد ضمان بین متعهدله و ضامن بسته می شود.
۲- عقد ضمان در قانون مدنی در واقع انتقال دین است انتقال دین از ذمه مدیون به ضامن در حالی که در عقد بیمه اتکایی تعهد متعهد اصلی همچنان بر جای خود باقی می ماند و مدیون اصلی همچنان در مقابل متعهدله اصلی متعهد به پرداخت خسارت می باد.
۳- مطابق نظریه اکثر فقهای امامیه عقد ضمان قابل اقاله نمی باشد چرا که با انتقال دین، مضمون عنه هیچ تعهدی در مقابل متعهدله ندارد و با اقاله سبب می شود که دوباره وی مدیون گردد و هیچ کس را نمی توان بدون رضای وی مدیون ساخت در حالی که در عقد بیمه اتکایی اقاله هیچ ضرری به مدیون اصلی وارد نمی کند و همچنان وی متعهد می ماند مانند گذشته و از طرفی اقله با اراده و رضایت وی انجام می شود.
۴- در خصوص آثار عقد ضمان بین متعهد جدید و متعهدله همان طوری که دیدیم متعهد جدید در مقابله متعهدله(مضمون له) تعهد به پرداخت دارد و در صورت عدم پرداخت ، متعهد له می‌تواند علیه وی اقامه دعوی نماید اما در عقد بیمه اتکایی متعهد جدید(بیمه گر اتکایی) تعهد مستقیمی در مقابل متعهدله(بیمه گذار اصلی) ندارد و بیمه گذار نمی تواند از این حیث وی را مورد تعقیب قضایی قرار دهد.
۵-در عقد ضمان چنانچه ضامن با اذن مضمون عنه دین را پرداخت کند و قصد تبرع نداشته باشد می توان جهت پرداختی که انجام داده به مضمون عنه مراجعه و آنچه را که پرداخت کرده‌است وصول نماید. اما در عقد بیمه اتکایی پس از پرداخت، حقی به منظور رجوع به بیمه گر اولیه ندارد.
مبحث پنجم- ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی و سابقه فقهی آن
گفتار اول: ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی
از مطالعه تئوری‌های مختلفی که برای تشریح ماهیت حقوقی بیمه اتکائی ذکر شده این نتیجه به دست می‌آید که هیچکدام از نظریه های ارائه شده خالی از اشکال نبوده و نمی توان عقد بیمه اتکائی را کاملاً با آن ها منطبق دانست. ولی این نظر مطرح است که می توان عقد بیمه اتکائی را عقدی جدید و مستقل از سایر عقود بشمار آورد. در مقابل آنهایی که معتقدند که بیمه اتکایی ماهیتی جدا از عقد بیمه ندارد استدلال می‌کنند که چون واگذارنده یک قسمت از خطرات بیمه شده خود را به بیمه گر اتکائی واگذار می‌کند لذا در موقع انجام تعهد یعنی پرداخت خسارت به بیمه گذار هر دو(واگذارنده و بیمه گر اتکائی) مشترکاً اقدام می‌کنند و در حقیقت بیمه گر اتکائی شریک واگذارنده در جبران خسارت می‌باشد. بنابرین همیشه بین بیمه گذار و بیمه گر و بیمه گر اتکائی یک نوع رابطه حقوقی موجود بوده و قرارداد اتکائی شامل آن قرارداد نیز می شود با این ترتیب که هرگاه بنحوی از انحاء بیمه نامه ای باطل شود عمل اتکائی آن نیز باطل می‌گردد. طرفداران نظریه استقلال بیمه نیز دلایل فوق را قانع کننده نمی دانند و می‌گویند :
نخست: در مورد رابطه بیمه گذار و بیمه گر و بیمه گر اتکائی باید متذکر شد که اگر چه بیمه گر اتکائی در پرداخت خسارت شرکت می‌کند لکن خسارت را به واگذارنده و طبق قرارداد جداگانه ای می پردازد و اصولاً بیمه گذار در مقابل بیمه گر اتکائی شخص ثالث بشمار می رود.
