سؤالی که در این جا مطرح می شود آن است که سبق تصرف مدعی در گذشته باید به چه میزان باشد و آیا گذشت مدت خاصی برای چنین تصرفی است یا خیر؟
قانون آیین دارسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ در مواد ۳۲۸ ،۳۲۷، ۳۲۶ خود سپری شدن زمان یک سال را برای تصرف سابق شرط دانسته بود اما این امر در عمل باعث ایجاد مشکلاتی می گردید به عنوان مثال، کسی که ملکی را از دیگری به تازگی خریده بود باید مدت تصرفات ایادی ما قبل خود را به تصرفات خود اضافه می نمود تا مدت مذبور یک سال میگردد و سپس دعوای تصرف عدوانی علیه متصرف لاحق اقامه کند.
در قانون جدید از مدت یک سال ذکری به میان نیامده است و صرفاً در مواد ۱۶۱ و ۱۷۴ قانونگذار «تصرف و یا مورد استفاده بودن» قبلی ملک توسط مدعی را برای اقامه دعوای تصرف کافی دانسته است از قانون کنونی چنین استنباط میگردد که هر چند قانونگذار شرط زایدی را حذف نموده است اما در هر حال تصرف باید به گونه ای اثبات شده باشد تا عنوان تصرف صادق گردد و بتوان شرایط اقامه دعوی تصرف را تحصیل نمود به هر حال حداقل زمانی که حکایت از چنین تصرفی نماید کافی است و این امر توسط دادرس ، با لحاظ کردن اوضاع و احوال قضیه و شرایط ملک احراز میگردد و در مورد اینکه تا چه زمانی می توان علیه خوانده اقامه دعوای تصرف نمود ملاک عرف میباشد و تا زمانی که عرف تصرفات متصرف لاحق را بی اساس بشناسد برای متصرف سابق این حق وجود دارد که اقامه دعوای تصرف نماید.(کریمی،۱۳۹۱ ،صص۵۱-۵۰)
علاوه بر استیلاء نسبت به مال به قصد استفاده شخصی ، که لازمه تحقق معنای تصرف در اموال است و لازم است ارتباط بین مال و متصرف با تمامی ارکان و شرایط مدتی ادامه داشته باشد تا بر حسب تفاهم عرف بتوان آن را به عنوان سابقه پذیرفت ، بنابرین :
اولاً: تصرف از زمانی شروع می شود که همه ارکان و شرایط آن جمعاً به وجود آمده باشد.
ثانیاًً: پس از اجتماع ارکان و شرایط مدتی سپری شود که از نظر عرف بتوان آن را سابقاً محسوب نمود لذا کسی که به منظور استیلاء بر مال مورد تصرف غیر مدتی ولو طولانی صرفاً مزاحم متصرف می شود چون اقدام او فاقد ارکان تصرف است برای شخص مزاحم سبق تصرف شناخته نمی شود مگر اینکه موفق شود با خارج ساختن مال از تصرف متصرف، خود بر آن مستولی گردد که از آن لحظه متصرف محسوب شده و با گذشت زمانی نسبتاً طولانی از آن لحظه واجد سبق تصرف خواهد شد .(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۱)
با توجه به ماده ۳۲۳ قانون آیین دارسی مدنی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی باید گفت که وجود شرط دیگری برای قبول دعوای متصرف سابق ضروری است و طبق آن شرط خوانده باید بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف شاکی خارج سازد به این معنی که تصرف سابق خواهان تا لحظه ای ادامه داشته باشد که مال در اختیار خوانده قرار میگیرد و الا اگر شخص دیگری قبلاً مال را از تصرف خواهان خارج نموده و خوانده آن را از ید متصرف دوم بیرون آورد و در واقع بین متصرف اول و خوانده شخص دیگری فاصله ایجاد نموده باشد ، عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده….» تحقق نخواهد یافت و شکی نیست اگر متصرف آخر (خوانده) به اذن و رضایت متصرف دوم مال را به تصرف خود گرفته مانعی برای پذیرفتن دعوی تصرف علیه هر یک از آنان از حیث تصرف سابق وجود ندارد زیرا: متصرف عدوانی اول و آخرین متصرف در حکم شخص واحدی بوده و دعوی تصرف عدوانی به هر حال مسموع خواهد بود .(طیرانیان،همان).
۱-۵-۲-لحوق تصرفات خوانده :یعنی لاحق بودن تصرفات شخصی که وی تحت عنوان متصرف عدوانی می شناسیم هر چند ممکن است حقیقتاً مالک ملک باشد یعنی خوانده هیچ گونه تصرف قبلی در مال نداشته بلکه با فعل مثبت مال را از تصرف متصرف اصلی به نفع خود خارج نموده است و تصرف به نفع دیگری صورت گرفته باشد به لحاظ عدم وجود رکن دوم از مصادیق این عنوان خارج میگردد مگر اینکه شخص مذبور یا تحت نظارت آمر باشد در این صورت آمر و مأمور شخص واحدی تلقی و متصرف واقعی شخص آمر و مسئولیت متوجه وی خواهد بود موردی که خوانده ملکی را از تصرف متصرف اصلی بدون اینکه خود متصرف شود خارج نماید که از مصادیق تصرف عدوانی نخواهد بود.(سلطانی و سادات باریکانی ،۱۳۹۰ ،ص۱۸ )
۱-۵-۳- عدوانی بودن تصرفات خوانده : چنین تصرفی باید با حالت تجاوز به حق غیر باشدیعنی غیر قانونی باشد، البته باید توجه داشت که در اینجا کاری به مالکیت نداریم بنابرین حتی اگر شخصی مالک حقیقی ملکی هم باشد ولی آن را به صورت عدوانی از ید متصرف آن انتزاع نماید باز هم مشمول تصرف عدوانی خواهد شد.(رودیجانی،۱۳۹۲ ،ص۵۴)
با توجه به ماده ۳۰۸ قانون مدنی در تعریف غصب و ماده ۱۵۸ آیین دادرسی در خصوص دعوای تصرف عدوانی می توان گفت که « عدوانی بودن » تصرف نیز یکی از عناصر تشکیل دهنده دعوای رفع تصرف عدوانی و دعوای مالکیت ( خلع ید به معنی الاخص ) است لذا دعوای رفع تصرف عدوانی و ( خلع ید ) مالکیت ، موقعی قابل رسیدگی در مراجع قضایی هستند که علاوه بر بر عنصر استیلاء عنصر معنوی عدوانی بودن تصرف را نیز داشته باشد .( هادی ، ۱۳۹۰، ص ۵۴)
صدور حکم رفع تصرف علیه کسی جایز است که تصرف او لاحق بر تصرف شاکی باشد که خوانده دعوی تصرف ، باید هیچ گونه تصرف قبلی در مال موضوع دعوی نداشته باشد و الا او خود نیز متصرف سابق محسوب میگردد و صدور دستور رفع تصرف علیه متصرف سابق فاقد وجهه قانونی است که یکی از شرایط دعوی تصرف عدوانی آن است که خوانده با لحوق تصرف عدوانی خود مال مورد دعوی را از تصرف متصرف سابق خارج کرده و به آن مستولی شده باشد.(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۷ )
با احراز این سه شرط دعوای تصرف عدوانی شکل خواهد گرفت.
همان طور که در فوق ذکر کردم خواهان برای اقامه دعوای تصرف عدوانی باید سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را از طریق یکی از ادله اثبات دعوا ثابت نماید و قانونگذار به صرف تصرف گرچه نا مشروع باشد اصلاً حمایتی نمی کند در حالی که بسیاری از حقوق دانان معتقدند که قانونگذار به سبق تصرفات خواهان گرچه نامشروع باشد کاری ندارد و از او حمایت میکند در حالی که صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا به منزله حمایت قانون از خواهان غاصب نیست پس باید چنین گفت که با اثبات سبق تصرفات مشروع خواهان ولحوق و عدوانی بودن تصرفات خوانده این دعوا شکل میگیرد.
۱-۶- شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار