بند اول: حالتی که فقط الحاق طفل به شوهر اول امکان دارد
مثلاً مردی همسرش را طلاق دهد و بعد از انقضای عده، آن زن شوهر دیگری اختیار کند و بعد از گذشت پنج ماه از تاریخ ازدواج کودکی به دنیا آورد. در این فرض طفل به شوهر دوم تعلق نمی گیرد، زیرا از زمان انحلال ازدواج اول تا تولد کودک کم تر از ده ماه گذشته است طفل به شوهر اول ملحق خواهد شد و نیز با توجه به این که کشف می شود ازدواج دوم در ایام عده صورت گرفته است حکم به بطلان آن داده می شود.[۱۸۷]
بند دوم: حالتی که فقط الحاق طفل به شوهر دوم ممکن است
به فرض زن بعد از انحلال نکاح و تمام شدن مدت عده، شوهر دیگر اختیار کند و فاصله بین انحلال نکاح اول و نکاح دوم، هفت ماه باشد و نه ماه بعد از ازدواج دوم فرزندی به دنیا آید، در این جا با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل، طفل صرفاً به شوهر دوم انتساب پیدا میکند.
بند سوم: حالتی که الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن است
مثلاً زنی سه ماه بعد از طلاق به تصور این که عده اش تمام شده است، ازدواج م یکند و هفت ماه بعد از آن فرزندی به دنیا می آورد، در این جا فاصله بین انحلال نکاح اول و تولد طفل ده ماه و فاصله بین انعقاد نکاح دوم و تولد طفل هفت ماه است لذا با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل، الحاق طفل به هر یک از دو شوهر ممکن است.
در این فرض با توجه به این که شرایط اجرای اماره فراش نسبت به الحاق طفل به هر دو شوهر وجود دارد تعارض دو اماره یا دو دلیل حاصل می شود که مقتضای قاعده باب تعارض هم با نبودن مُرجَّعِ، تساقط هر دو دلیل است، لیکن ملاحظه مصلحت خانواده و طفل اقتضاء دارد که طفل منتسب به شوهر دوم بادش و فقهاء امامیه هم در موردی که انتساب طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، حکم به الحاق طفل به شوهر دوم کردهاند و در این حکم به پاره ای روایات نیز استناد جسته اند و چنین استدلال کردهاند که مراد از فراش، فراش فعلی است و چون فراش (نکاح) شوهر اول زائل شده و صرفاً فراش شوهر دوم فعلیت دارد، در نتیجه کودک به شوهر دوم ملحق خواهد شد.[۱۸۸]
البته این استدلال خالی از اشکال نیست چرا که ، فعلیت فراش در زمان نزدیکی لازم است نه به هنگام تولد کودک، به عبارت دیگر در زمان نزدیکی زن و شوهر باید رابطه زوجیت برقرار بوده باشد و فرض این است که در این زمان هر دو فراش فعلیت داشته است، یعنی ممکن است نزدیکی که نطفه ی طفل در اثر آن منعقد شده در زمان زوجیت اول یا دوم رخ داده باشد.
بنابرین بهتر است مستند فقهی حکم الحاق طفل به شوهر دوم را آن دسته روایاتی بدانیم که این حکم از آن ها قابل استنباط استف ماده ۱۱۶۰ ق.م. ایران نیز صریحاً اعلام کردهاست که طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که أمارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند، مقصود از امارات قطعیه اوضاع و احوال یا أمارات قضائی است که به وضوح دلالت بر عدم انتساب طفل به شوهر دوم کند و دادرس از آن، قطع به عدم انتساب پیدا کند چنان که به نحوی قاطع با نظریه کارشناس ثابت شود که در نطفه شوهر دوم ماده حیاتی اسپرماتوزئید نیست یا اختلاف گروه خونی آن دو به گونه ای است که از لحاظ علمی الحاق طفل به شوهر دوم غیر ممکن است، در این صورت کودک به شوهر اول ملحق خواهد شد.[۱۸۹]
بند چهارم: حالتی که الحاق طفل به هیچ کدام از دو شوهر ممکن نیست
مثلاً فاصله بین انحلال اول تا ولادت کودک بیش از حداکثر مدت حمل باشد که در این صورت به شوهر اول ملحق نمی شود، از طریفی بین ازدواج دوم زن و ولادت کودک کم تر از حداقل مدت حمل باشد که به شوهر دوم هم ملحق نمی شود. در نتیجه در فرض مذکور اجرای قاعده فراش نسبت به هر دو شوهر منتفی است. البته حکم به زانیه بودن زن هم داده نمی شود زیرا امکان دارد از طریق دیگری بچه دار شده باشد که شیوه باردار شدن آن زن کشف نگردد، در این صورت گفته می شود طفل مذبور صرفاً مادر دارد ولی پدر ندارد.
گفتار دوم:اجرای قاعده فراش در فرزند شبهه
منظور از شبهه، تصور خلاف حقیقت است و وطی به شبهه هم عبارت است از این که مردی با زنی نزدیکی کند به تصور این که بین آن ها رابطه زوجیت وجود دارد حال آن که چنین رابطه ای در واقع وجود نداشته است.[۱۹۰] این عمل را وطی به شبهه گویند و چنان چه در نتیجه آن، فرزندی به دنیا آید او را ولد شبهه و نسب او را نسب ناشی از شبهه مینامند.
برخی از فقهاء در تعریف وطی به شبهه اظهار داشته اند: منظور از وطی به شبهه، نزدیکی است که شخص با عدم علم به تحریم آن استحقاق آن را نداشته باشد، لذا نزدیکی دیوانه و کسی که در خواب است داخل در این مفهوم خواهد بود. [۱۹۱]
شبهه یا در اثر جهل به حکم است یا در اثر جهل به موضوع، بنابرین شبهه دو نوع می شود: شبهه حکیمه و شبهه موضوعیه.شبهه حکیمه در موردی است که تصور بر خلاف حقیقت، دراثر جهل به حکم و قانون باشد مثلاً مردی با زنی که در عده است به گمان این که ازدواج با چنین زنی قانوناً و شرعاً بلامانع است، ازدواج کند یا آن که مردی با زنی که شوهرش مفقودالاثر است پس از گذشت چهار سال ازدواج نماید به خیال این که صرف گذشت چهار سال از غیبت شوهرش برای صحت ازدواج با چنین زنی کافی است، در حالی که صحت ازدواج با چنین زنی منوط به حکم دادگاه میباشد که به ولی شوهر او امر کند که این زن را طلاق دهد و در صورت نبودن ولی و امتناع زن از طلاق، حاکم شرع آن را طلاق دهد و زن عده وفات نگه دارد و آن گاه بعد از اتمام عده میتواند شوهر اختیار کند، (ماده ۱۰۲۹ ق.م.) شبهه موضوعیه در اثر جهل به مصداق و موضوع حکم است، به عبارت دیگر اگر شخصی در عملی که انجام داده اشتباه کرده و تصوری بر خلاف واقع از آن داشته باشد دچار شبهه موضوعیه شده است مثلاً مرد میداند که ازدواج با زنی که در عده دیگری به سر میبرد ممنوع است ولیکن با زنی که در عده دیگری است به گمان این که مدت عده اش مقتضی شده ازدواج نماید، یا شخص با دیگری که از محارم رضاعی اوست ازدواج می کند بدون این که از داشتن قرابت رضاعی با او آگاه باشد.
هم چنین شبهه ممکن است در عقد باشد و یا دروطی چنان چه بر اثر اشتباه، عقد نکاح محقق گردد و به دنبال آن نزدیکی واقع شود این حالت شبهه در عقد است ولی اگر بدون عقد و از روی اشتباه مردی با زنی نزدیکی نماید، شبهه در وطی است مثل این که مرد نابینائی با یک زن بیگانه به تصور این که زوجه ی اوست نزدیکی نماید.
نزدیکی به شبهه در حکم نزدیکی از طریق نکاح صحیح است و آن چه در اثبات نسب مشروع گفته شد در اثبات نسب ناشی از شبهه نیز صادق است. بنابرین نسب پدری را در این جا نیز با أماره فراش می توان ثابت کرد و طفلی هم که ولد شبهه به حساب میآید، مطابق قاعده فراش منتسب به کسی خواهد بود که شبهه بوده است. اگر زن و مرد هر دو در شبهه بوده باشند، منتسب به هر دو می شود، اگر یک طرف عالم و طرف دیگر در شبهه بوده باشد، فرزند به کسی ملحق می شود که در شبهه بوده است؛ ولی نسبت به شخصی که عالم به واقع بوده ولد الزنا بوده و ملحق به او نخواهد شد. ماده ۱۱۶۵ ق.م. هم چنین مقرر داشته است: طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو اشتباه بوده اند، ملحق به هر دو خواهد بود. برای اجرای قاعده فراش در ولد شبهه فروض زیر قابل تصور است: